人权保障与刑法机能的理论分析:

（一）应有权利

应有权利就是应享有的权利。应有权利是与实有权利相对应的，这里的实有既指法律上的实有又指事实上的实有。把应有权利作为人权的存在形态，表明人权并非是一个简单的法律概念，尤其不能把人权等同于法律上所认可的公民权。事实上。人权首先应该是特定社会的人们基于一定的社会物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是人作为人所应当享有的权利。可以说，应有权利是人权的最高境界。应有权利的思想来源于自然法学派的自然权利或天赋人权的概念。自然法学派往往把权利分为自然权利与法律权利，并以自然权利说明法律权利的来源与本性。这种自然权利之自然，含有天然或天赋之义，就是指人之为人本来应当有的权利。而且，在自然状态下，人们也确实曾经享有这些权利。

（二）法定权利

应有权利被法律所确认并以国家强制力予以保障，就转化为法定权利。人权作为一种法定权利，往往表现为公民权。公民权就是公民的基本权利，包括公民的政治、经济、文化权利和其他社会权利。公民权虽然是人权的主要内容，但两者又不可等同。因为人权除了公民权以外，还包括其他一些推定的权利，即只要法无禁止，公民也可以行使的权利。

（三）实有权利

实有权利是指现实社会生活中，人们所实际享有的权利。实有权利既与应有权利对应，又与法定权利相连接。应有权利是人权之应然状态，实有权利是人权之实然状态。应有权利只有转化为实有权利，人权才不是观念而成为一种现实。应有权利向实有权利转化主要是以法律规范作为中介的。因此，应有权利往往首先转变为法定权利，通过法律的确认，获得了法的强制性，从而为最终转化为实有权利提供了可能性。

二、刑法中的人权保障

我们说人的应有权利最终变为实有权利多是以法律为手段的，而刑法对人权的"实有"及保障又有着特殊的意义，因为，在法律体系中，刑法的限制性是最为明显的，它是其他法律的制裁力量。刑法涉及对公民的生杀予夺，其存在的必要性在于保护社会，使社会免受犯罪的侵害。但这种刑罚权如果不加限制，任其扩张，又势必侵夺公民个人的自由权利。正是在刑法存在的这一特殊矛盾中，刑法中的人权保障的重要性才得以体现并受到充分的重视。刑法的人权保障机能主要有以下两个方面：

（一）刑法对被告人、犯罪嫌疑人权利的保障

刑法中的人权首先是指被告人、犯罪嫌疑人的权利。刑法中的人权保障，最表层的分析，涉及对被告人、犯罪嫌疑人权利的保护。在这个意义上，可以把刑法称为犯人（应当是指被告人）的大宪章。在刑法中，存在着一种刑事法律关系或刑法关系。这种刑事法律关系是犯罪人与国家之间的一种关系，它以刑事责任的形式得以表现。在这种刑事法律关系中，被指控为有罪的公民与国家司法机关之间存在的这种权利义务关系表明：被告人尽管被指控为有罪，但并不因此而处于完全丧失权利简单地成为司法客体的地位，被告人的人权仍然受到法律的保障。

（二）刑法对一般人权利的保障

虽然刑法对人权的保障机能首先表现为对被告人、犯罪嫌疑人权利的保障，但并不意味着它是刑法人权保障的全部意蕴。刑法的人权保障的更深层次的含义在于对全体公民的个人权利的保障。正是在这个意义上，刑法不仅是犯人的大宪章，更是公民自由的大宪章。应该说，刑法是公民自由的大宪章这一思想是现代法治国家的刑法的灵魂与精髓，也是现代刑法与以往专制刑法的最根本的区别之一。在专制刑法的罪刑擅断的制度下，公民的个人自由得不到保障，到了17到18世纪在启蒙运动中，专制刑法受到猛烈抨击，刑法机能从简单地镇压犯罪转换为公民自由的保障，开展了一场刑法改革运动，并由此产生了限制刑罚权、保障公民个人权利的罪刑法定原则。正如日本刑法学家庄子指出：刑法的人权保障机能由于保障的个人不同，实际机能有异，具有作为善良公民的大宪章。刑法作为犯罪人的大宪章，是指在行为人实施犯罪的情况下，保障罪犯免受刑法规定以外的不正当刑事罚。因此，刑法的人权保障机能体现的是刑法对公民个人（包括被告人与其他公民）的权利的有力保障。

三、人权保障的理论基础

人权保障的刑法机能是以个体主义为理论根据的。个体主义一词最早是在19世纪以法文形式出现的。它强调个人权利的优先性，主张社会由个体组成，旨在实现主要是为个人的目标，对个人及其权利予以优先权，认为这种权利存在于任何一种特定形式的社会生活之前。个体主义可以看作是一种社会本体论，这种学说在17到18世纪曾经盛行于欧洲大陆，并成为近代启蒙思想，同样也对刑事古典学