行政在政府中的角色论文 [公司登记中的政府角色(1)论文]

公司登记中的政府角色(1)论文

人类社会经历了农业社会、工业 社会、商业社会以及现在所谓的信息社会等，其形态可谓多样，其历史可谓漫长， 但无一例外，政府始终伴随其中；
其作用有大小，其影响有好坏，但没有人能够 摆脱，用约瑟夫E施蒂格利兹的话来说，就是“从摇篮到坟墓，我们的生活无不受 政府活动的影响。”（P.2）但是，什么样的政府是好政府，人类需要什么样的政 府，这是自从有国家或政府以来，就被学者们孜孜以求、不断探索的事情。“尽 管每个人可能都希望政府以某种方式采取行动，但在政府应该干些什么的问题上， 几乎是有多少不同的人，就有多少种看法。”（P 63）“好政府”既是一种理论， 也是一种实践，在人类发展的历史上，确实有成绩显著的政府，但并不是所有的 政府都成绩显著。在体现政府权力运用的公司登记领域，什么样的政府是好政府， 换句话说，对于彰显公司登记价值的公司登记信息的真实性，政府应当充当什么 样的角色，这是一个非常值得思考的问题。

一、“好政府”哲学理论溯源 从历史 的角度看，无论是理论上还是实践上，无论是政治学还是经济学，政府的“好” 与“坏”大多从政府与市场关系的角度来谈论和评价，政府的经济职能超越了其政 治职能而被给予了更多的关注，政府经济职能成为了西方政府理论的一个核心问 题，因此，谈论政府的好与坏大都从政府对经济的影响角度来进行。

（一）管 得最少的政府是最好的政府 “管得少的政府”也被称为“消极意义上的政府”、“守 夜人”、“放任政府”、“最低限度国家”，主张除了承担保护性职能外，将政府对 市场的干预降低到最低限度甚至不干预市场，任由经济自由发展、自由竞争和自 我调节。这种观点，经典代表是以亚当·斯密为代表的古典自由主义。在亚当·斯 密看来，市场机制似乎是无所不能的。亚当·斯密的思想被以后的很多经济学家 所继承并发扬，如法国经济学家萨伊著名的《政治经济学概论》忠实地继承了亚 当·斯密的经济学思想传统，他认为，在市场经济运行过程中，政府干预弊害无 穷，而让经济行为主体循着自己的意愿尽其所能，任其所为，个人和国家都会得利。他得出的结论是：“干涉本身就是坏事。”（P. 156、199）另一位古典时期的 西方经济学家约翰·穆勒也持同样观点：“尽管政府消息灵通，资金雄厚，能在市 场上雇用到最有才干的人，但所有这些却不足以抵销它的一个巨大弱点，即它不 那么关心经营的结果。”（P.536） 与古典经济自由主义主张一脉相承的是政治 哲学领域的古典自由主义，近代的一些自由主义思想的代表人物，如洛克、卢梭、 孟德斯鸠等人，在对政府的起源和架构进行探究时，得出的结论是：政府的存在 是必要的，但同时限制政府的权力也是正当的。早在300多年前，洛克在他的《政 府论》中就提出，政府的任务主要是保护个人自由和财产，除此之外，它可以“大 撒把”，什么都不要管。在古典自由主义者眼中，政府的存在既是必要的，又是 危险的，是一种“必需的恶”。英国早期自由主义思想家霍布斯用“利维坦”来比喻 强有力的国家和政府，因为基于人趋利避害本性，政府可能“异化”成为对个人自 由最大的潜在威胁，成为凯觎个人自由的“利维坦”，所以霍布斯提出了那句非常 著名的口号：“国家是一种必要的恶。”托马斯·潘恩在《常识》中也提出：“政府 在最好的情况下也只是必要的恶，而在最坏的情况下他完全不可忍受。” 经济领 域中的古典自由主义排斥政府对经济的干预，目的在于保障经济自由发展，理论 根基在于参与市场活动的主体具有独立的理性和自我判断能力，能够在追求自我 利益最大化的过程中实现社会利益最大化；
政治哲学领域的古典自由主 义重点 在于限制政府权力，目的在于防止政府权力滥用以损害个人自由，其哲学基础仍 然是人性中趋利避害的本能所决定的“一切有权力的人都会滥用权力”的判断。所 以，“管得少的政府是最好的政府”是自由资本主义时期经济领域和政治领域共同 的追求，即便在现代市场经济条件下，“管得少的政府是最好的政府”的主张也仍 然不绝于耳。

（二）全面干预的政府是最好的政府 “全面干预的政府”也称为“无 限政府”、“全能政府”，就是政府对社会生活进行全面干预，可以不受限制地渗 入并控制社会的全部领域和各个层面，以政府的行政手段替代市场机制。

1929-1933年世界性经济大危机，使自由经济体制暴露出致命的缺陷，政府全面 干预经济的理论应运而生，政府的理念也由“管得少的政府是最好的政府”转向 “全面干预的政府是最好的政府”，最具代表性的理论是凯恩斯学说。1936年凯恩 斯发表了《就业、利息和货币通论》，对古典经济学进行了深入的批判，指出“市 场失灵”的必然性以及“政府干预”的必要性，在经济学说史上称为“凯恩斯革命”。

凯恩斯提出政府应采取积极措施来加以弥补市场不足，希望以“看得见的手”弥补 “看不见的手”的不足。凯恩斯的思想至少在20世纪30、40年代之后的二十多年的 时间内主宰了西方经济的发展。

除凯恩斯的经济理论主张国家干预以外，政治 学家对于国家干预主义的政府职能理论的研究也不逊色，早在19世纪晚期，以格 林、霍布豪斯为代表的英国思想家就已经开始研究政府干预社会生活的必要性，其研究的结果是，在涉及公共利益的问题上国家进行干预并不会影响个人自由， 因为这种干预能够为每个公民的自由发展提供更多的社会条件和更有利的社会 环境。在凯恩斯经济理论占上风时期，政治上国家主义逐渐抬头，国家主义的核 心观点是，“一个强大的有力的政府是政治现代化的特征，同时又是经济现代化 的必然结果”。（P.112） “全能政府”在哲学思想上体现出了一种“国家至上”的观 念，是对政府理性过度崇拜在现实生活中的反应。19世纪初期，随着资本主义经 济的高度发展，各种社会矛盾及经济问题不断出现，市场万能的神话遇到了空前 的挑战，它无法有效地提供公共物品，无法解决经济生活中普遍存在的外部性， 无法摆脱日益强大的垄断，无法有效解决宏观经济波动等问题，于是人们寄希望 于政府，希望政府以其“有形之手”解决问题，认为强大的政府经济职能是解救“市 场失灵”的有效手段。在全能政府的理念的指导下，西方各国从经济危机困境中 摆脱出来，之后的20世纪50~70年代成为西方资本主义国家经济繁荣的“黄金时 代”。所以，这一时期的好政府哲学是“全能政府是最好的政府”。

（三）管得适 当的政府是最好的政府 正当人们陶醉于全能政府所造就的福利社会和现代文明、 大肆吹捧“政府干预”时，全能政府固有的弊端逐渐暴露出来。20世纪70年代起， 资本主义世界出现了前所未有的“滞胀”，人们对于凯恩斯理论以及其他的国家干 预学说产生了怀疑，凯恩斯只是从经济学的角度论证了政府干预的必要性，却没 有分析政府干预经济的可行性以及可能产生的负面效果。“政府制造的问题比它 解决的问题更多”，反对政府干预的呼声越来越高，“政府失灵”的概念就如同当 初“市场失灵”的概念一样开始成为西方经济学、政治学教义的主要内容。沉寂多 时的经济自由主义死灰复燃，此时的经济自由主义被称为新自由主义经济理论， （注：20世纪以后，相对于古典自由主义的当代自由主义实际上包括两个派别：
新占典自由主义和新白由主义。新古典自由主义竭力限制政府职能，力图把政府 职能降低到最小、最弱的程度，他们的目的就是使政府回到亚当•斯密式的政府 那里去，代表人物主要有：哈耶克、诺齐克，诺齐克提出了最好的国家是“最弱 意义的国家”；
新自由主义则是在自由主义传统范围内使政府职能最大化、最强 化，代表人物主要有是弗里德曼。）它并不意味着仅仅要求政府不干什么，而是 要求政府应该干什么。国家并不是一个束手束脚的旁观者，而是一个创立和维护 有效竞争制度的积极参与者，并创造条件使竞争尽可能有效。政府应提供那些对 社会有益、但由私人经营却得不偿失的服务，即作为市场经济的补充。” （P. 306） 因此，“管得适当的政府才是最好的政府”既不同于亚当·斯密的自由放任主义， 也不同于凯恩斯的国家干预主义，而是在二者之间尝试着寻找平衡。与新自由主 义一 脉相承的是“有限政府”（Limited government）概念的提出，有限政府是一 个具有多维含义的概念，“在政治学语境中，有限政府论是权力有限论，其理论根据是权利的优先性，权利制约权力；
在经济学语境中，有限政府论是职能有限 论，其理论根据是市场的有效性，市场优于政府；
在哲学语境中，有限政府论是 理性有限论，其理论根据是有限理性，理性并非万能。” 由于长期的市场经济经 验和对人的本性的深刻认识，现代社会，已经很少有人过分迷恋市场和过度相信 政府。市场逻辑具有非自洽性，所以，政府干预不可避免；
而国家权力又具有不 可控性或无度扩张性，所以，对政府权力的谨慎或警惕又使人们尽可能排斥国家 干预，在这种情况下，人们不再将任何一种理论不加限制地信奉为教条，而是更 加辩证和客观地对待政府。这一点，就连自由主义大师哈耶克都已经认识清楚：
重要的是政府的活动的质，而不是量。一个功效显著的市场经济，乃是以国家采 取某些行动为前提的；
有一些政府行动对于增进市场经济的作用而言，极有助益， 而且市场经济还能容受更多的政府行动，只要它们是那些符合有效市场的行动。

但是，对于那些与自由制度赖以为基础的原则相冲突的政府行动，必须加以排除， 否则自由制度将无从运行。因此，与一个较多关注经济事务，但却只采取那些有 助于自发性经济力量发展的措施的政府相比较，一个对经济活动较少关注但却经 常采取错误措施的政府，将会更为严重地侵损市场经济的力量。（P.281） 二、 公司登记中的政府角色(第3页) 除少数国家由法院或商会登记，大多数国家的公 司登记工作都是由政府的行政机关来完成。（注：登记机关在各国有所不同，有 的国家由法院负责登记，如德国、瑞士、韩国等，新《德国商法典》第8条规定 商事登记由法院负责，但实际上德国目前正进行将登记簿管辖权转移给工商行会 的试点；
有的国家由行政机关或专门设立的附属行政机构为商事登记机关，如美 国、英国等；
有的国家规定法院和行政机关均为商事登记机关，如法国；
有的国 家规定由行会作为商事登记的负责机构；
如荷兰（参见周林彬、任先行：《比较 商法导论》，北京大学出版社第2000年版第238-239页）。）公司登记中政府的 作用主要体现在对公司登记的审查方面，审查的目的是为了保证登记事项真实可 靠。审查是公司登记过程中的一个重要环节，各国对公司登记审查采取了不同的 态度。这些不同的态度和做法，体现出了公司登记制度中的政府哲学理念，也反 映出了公司登记制度的核心功能，甚至反映出了一个国家政府与市场的关系。目 前各国对于公司登记的审查，主要存在三种不同的做法：实质审查制、形式审查 制、折衷审查制。所谓实质审查是指对企业的登记申请，登记机关不但要审查有 关申请文件是否符合法律要求，不但要对申请文件进行形式审查，而且还要审查 登记事项的真伪，要对登记事项的真实性、合法性进行实质上的审查，并且还要 对登记结果负责。依此做法，凡是已登记的事项，就具有真实、可靠的效力。德 国、法国、意大利等公司登记采取此种审查方式。所谓形式审查是指登记机关对 于申请人提交的有关文件、证件等，仅审查其形式上是否合法，而对其所记载事项的是否真实，登记机关不作实质上的调查与核实，即不负有进行审查的责任。

日、英、美等国家采用此种审查方式。所谓折衷审查是对企业登记事项，登记机 关有实质审查的职权，但没有必须进行实质审查的义务。登记不能作为推定已登 记事项为真实的基础，其证据力如何，仍须由法院的裁判来决定。

（P. 161）折 衷审查也可以表述为，仅在对申请登记事项产生疑问或当事人及第三人提出异议 时，才开始依照职权进行实质审查。

毫无疑问，选择不同的审查方式中，代表 政府将扮演不同的角色，折射出不同的政府行政理念，实质审查制代表的是“全 能政府”的理念，形式审查制反映了“放任政府”的哲学思想，折衷审查制体现的 是一种“有限政府”的哲学思维。当然，并不是所有的有限政府都采取折衷审查制， 也不是所有的放任政府都采取形式审查制，但政府的行政理念确实决定了在公司 登记中的政府功能或作用。

虽然德国属于市场经济国家，但由于德国实行的是 一种非常独特的市场经济模式，一种“既非国家完全不干预的自由经济，又非中 央集权的社会主义经济，而是介于二者之间的‘经济人道主义的第三条道路’”。

[11]（P.125）。这种介于传统的自由市场经济和高度集中的“计划经济”之间的“中 间模式”的市场经济，正是因为这种行政理念，公司登记领 域，德国采取实质审 查原则。在德国，“各级法院并非‘盲目地’将所有申报都进行登记，而是有权利和 义务进行审查。这一审查不仅涉及形式要件，如自身管辖权、申报人的理由，尤 其是申报人的身份，而且通常涉及实质的正确性。” [12]（P.77）德国法律认为， 公司登记机关审查申请的重要内容包括申请者的权利能力、申请的形式效力、申 请材料的法律效力以及申请事项的登记能力等。[13]（P. 229）德国虽然采取实 质审查原则，但政府行政权力在其中的运用并没有超出市场经济应有的界限，其 中将公司登记簿交由工商行会管理的试点就是最突出的体现。（注：德国联邦司 法部于1997年10月提出了一项名为“工商行会设置和管理公司登记簿和合作社登 记簿试点法”的草案。联邦内阁于1998年3月18日决定，为各州制定一个开放条款， 便于他们进行把公司登记簿的登记转让给工商行会的限期实验。（参见[德]罗尔 夫•施托贝尔：《公司登记簿与行会》，范健、邵建东译，中德商法研究，法律 出版社第1999年版第44、45页。）） 日、英、美等国家一贯奉行自由市场理念， 所以，在公司登记方面采用形式审查。在日本，无论是主流学说还是司法判例都 认为，公司登记官员在审查申请人的商事注册登记申请时，仅仅有权对申请人提 交的书面材料进行形式审查，无权实地调查这些书面材料所记载事项的真实性、 合法性。即便有疑问，公司登记机关也要进行登记，一旦发生争议，由当事人通 过诉讼方式解决。[14]（P. 123）英国公司登记制度规定，登记机关只负责形式 审查，“在英国设立有限责任公司的门槛较低，对于投资人、经营范围、投资金 额等限制较少，出资采用资本申报制，并且公司的设立、变更、注销手续简便，公司设立的专项行政审批全部实行事后审批，公司注册署只负责形式审查，材料 的真实性的责任由股东、董事、律师、会计师等负责。”[15]在美国，根据大多数 州公司法的规定，设立公司时，只需要设立人向州务卿递交经设立人签署的公司 设立章程而获得州务卿的受理，公司即告成立。州务卿无须对设立公司进行实质 性审查，只需要从形式上审查所递交的公司设立章程是否按照要求的内容进行了 正确的填写。其设立公司的手续相当简单，所填写的内容也不复杂。[16]英美国 家在自由放任经济政策下，市场的主体被推定为具有独立自主的判断能力，其自 由竞争的市场原则也要求市场主体应当和可以预测与判断风险并承担相应的法 律后果，在这种理念的支配下，公司登记审查制度当然会采取形式审查制。

三、 我国公司登记中的“好政府”实践及存在的问题 （一）公司登记领域好政府预设 及思想根源 公司登记领域最核心的问题就是如何保证登记信息真实可靠，也许 人们对于登记信息不真实的危害已经了如指掌并且深恶痛绝，所以，对于公司登 记真实性有着不可动摇的期待，对于这一民间自发力量无法解决的问题，人们只 能把希望寄托于政府；
而此时，两千年封建专制所衍生的“父爱主义”情结，决定 政府在这一问题上一定要为民做主。与民众的要求及政府的行政理念一脉相承， 在公司登记审查制度上表现为实质审查制。所以，我国企业登记审查的历史，从 来都是实质审查制的历史。这种实质审查，既符合人民群众对好政府的要求，也 符合传统社会所理解的好政府的形象。通过政府的行政权力对公司登记申请进行 真实性、合法性、有效性的全面审查，以保证登记事项真实可靠，这才是一个真 正的好政府。所以，追本溯源，在公司登记领域，我国一直实行实质审查。

在 西方，父爱主义（paternalism），源于拉丁语pater，又可译为家长主义。（注：
父爱主义（Paternalism）又称家长主义。（参见孙笑侠、郭春镇：“美国的法律 父爱主义理论与实践”，《法律科学》2005年第6期；
孙笑侠、郭春镇：“法律父 爱主义在中国的适用”，《中国社会科学》第2006年第1期；
张文显：《二十世纪 西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版；
另见舒国滢：“权利的法哲学思 考”《政法论坛》1995年第3期；
孙莉：“德治与法治正当性分析—兼及中国与东 亚法文化传统之检省”，《中国社会科学》第2002年第6期。））按照德沃金最早 对父爱主义的定义，父爱主义是“个人或国家违背他人的意愿对他人行为的干预， 同时，这种干预因为是为了 这个人的福祉或保护他免于受到伤害而得以证成。” （注：Gerald Dworkin. Paternalism，http://plato. stanford. edu /entries/paternalism. html.）另外一种对父爱主义的定义大同小异：“父爱主义是一种为促进个人的利 益，而对个人自治（individual autonomy）进行干预的行为，这种干预包括对个 人所做出的决定进行限制或是试图影响他们实行决定的方式。”（注：Gerald Dworkin. The Theory and Practice of Autonomy， Cambridge University Press，1988，P. 123.）由此可见，父爱主义的核心主要有两个方面，一是为他人利益；

二是为他人作主，这里的他人主要是指公众或个人。理论界在谈论父爱主义的时 候，有时指国家父爱主义、有时指政府父爱主义、有时指法律父爱主义，事实上 仅仅是不同语境之下所要求的不同主体而已，核心的蕴意并没有改变。

西方国 家在公司登记领域大多是实行形式审查，这与之实行与父爱主义相对立的自由主 义有关。西方国家反对父爱主义实行自由主义，其主要原因：
一是出于对政府 的不信任。换一种表达方式就是，政府在替人民安排一切的时候，如何能够证明 政府的安排就一定能好于个人自主的安排，如果个人理性有限，那么，由个人组 成的政府的理性就完全吗？政府的理性是否会高于个人的理性无法被证明，但政 府的不完全理性却是可以被证明的，这一点，自由主义和公共选择学派都已经做 出了回答。古典自由主义的代表人物亚当·斯密早已指出：君主们要履行“监督私 人产业、指导私人产业、使之最适合于社会利益这种义务，极易陷于错误；
要行 之得当，恐不是人间智慧或知识所能做到的”。[17] （P. 252）。更何况“对于一 个人的福祉，本人是关切最深的人；
除在一些私人联系很强的事情上，任何他人 对于他的福祉所怀有的关切，和他自己所怀有的关切比较起来，都是微薄而肤浅 的。社会对于作为个人的他所怀有的关切（除开对于他对他人的行为外）总是部 分的，并且完全是间接的”。[18]。

二是出于对个人自由或自治的维护或崇尚。

认为个人自由具有无尚的崇高性，即便出于爱，对自由的限制也不具有正当性。

“这个相对于个人来说既像‘利维坦’又像‘父亲’的政府和体现其意志的法律，可否 出于对公民的‘爱’而限制他们的自由或自治呢？”[19]在这个问题上，康德的警告 更加掷地有声：“如果一个政府建立的原则是对人们的仁慈，像父亲对他的孩子 一样，换句话说，如果它是家长主义式的政府，这样的一个政府是能被人想象出 来的最坏的政府。”[20] 中国与西方国家不同，西方国家具有自由主义传统，中 国则是一个有着长久的人治历史的国家，在中国二千多年的宗法专制社会中，传 统的国家观念根深蒂固地支配朝野。普天之下，人们不知“国家与天下之差别”， “普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”，助长了国家政策中的惟我独尊的 自傲，受漫长封建历史的影响，很多封建思想在我国根深蒂固，计划体制下人的 生存方式和生活态度传承了政府浓厚的“父爱主义”情结。从传统的“父母官”到计 划经济体制下国家的大包大揽，“当官要为民做主”等观念在我国根深蒂固，相反， 西方国家普遍接受的“行政权力的受任者绝不是人民的主人，而只是人民的官 吏。”[21]（P.117）这样的观念无法得到人们的理解和接受，人民需要受政府的 指导和控制，依靠政府管理已经是人民的一种习惯，人们内心深处已经习惯于作 为子民，向往和接受政府的照顾和安置。其结果是，“政府职能无限扩张，政府 越来越多地承担了本来完全可以由社会或市场自己去履行或完成的事务，政府权力深入到纯粹属于个人生活的私领域。” [22]（P.91）中国传统政治哲学中缺少 政府服务的理念，有学者指出，即使在当代，“中国公民的生活习惯依然是对政 府的信赖和依赖”。[20]正因为如此，父爱主义倾向和思维方式在中国政府行政权 力运作过程中表现得格外突出，“仁政爱民”是一种“光荣”的传统，“迷信立法者 智慧，迷信政府智慧，怀疑商人智慧和市场智慧。在父爱主义的立法理念下，在 假定立法者智慧高于商人智慧、政府智慧高于市场智慧的前提下，我国传统的商 事立法和经济立法存在着强化立法干预和行政干预的烙印。”[23]所以，在公司登 记领域，好政府的形象应该是依靠行政权力通过实质审查进而保证登记事项真实 可靠。

（二）我国公司登记中的“好政府”实践 由于上述原因，有相当长的一段 时间，我国在公司登记领域实行实质审查原则，登记机关不但要审查登记申请文 件是否齐全，还要审查登记事项是否真实、合法、有效。因此，在2011年行政许 可法确立公司登记形式审查原则之前，我国在公司登记领域遵从的“好政府”哲学 是“全能政府”、“无限政府”。在公司登记过程中，由登记机关利用行政权力审查 登记材料的真实性、合法性等问题。“但却忽视了市场淘汰机制对虚假现象的惩 罚作用，以政府代替市场主体的评判，这样如果登记机关不履行登记义务，不仅 对社会公众具有更大的欺骗和误导性，也极易导致社会公众对市场主体真实性期 望的落空，其危害更甚。”[24]在实质审查状态下，人们认为政府对登记事项进行 实质审查，是天经地义的，是政府的责任，也是政府的义务。其结果是政府取代 了市场主体的自主判断和自我决策，人们对政府形成了不可或缺的、强烈的依赖。

在公司登记中，政府的审查替代了公众的考查，政府的判断取代了公众的判断， 公众不但丧失了判断能力，丧失了预测风险的能力，同时，也丧失了判断真伪的 欲望和抵御风险的能力，民众变成了政府羽翼下的寄生虫。非但如此，长期的实 质审查的实践说明，虽然登记机关采取实质审查制度，但是，登记事项的真实性 并没有如同希望的那样令人满意，政府的可信度因此大大降低，人们对政府的希 望因为登记事项过多的不真实而变得落空。因此，以“全能政府”为指导的公司登 记实质审查原则在以往长期的实践中并没有真正实现“好政府”的美好愿望。

（三）公司登记中“好政府”的观念转变及存在的问题 2011年施行的行政许可法 首次明确了企业登记采取以“形式审查”为主的审查原则，规定申请材料的真实性、 合法性由申请人负责，登记机关根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内 容进行核实的，应当指派两名以上的工作人员进行核查。2011年开始实行的《企 业登记程序规定》和2006年开始实行的《公司登记管理条例》也作出了相同的规 定。《公司登记管理条例》第52条、54条规定：“申请文件、材料齐全，符合法 定形式的，或者申请人按照公司登记机关的要求提交全部补正申请文件、材料的， 应当决定予以受理”。“申请文件、材料齐全，符合法定形式，但公司登记机关认为申请文件、材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核 实的事项、理由以及时间。”同时规定：“对申请人到公司登记机关提出的申请予 以受理的，应当当场作出准予登记的决定。”由此可以推定，对于公司登记申请， 登记机关通常情况下采取形式审查，登记机关“认为”需要核实的时候才进行核实， 这是一种以形式审查为主、以实质审查为辅的审查制度。

公司登记由实质审查 制转变为以形式审查为主的审查制度，不仅仅表明登记机关的工作方式和工作态 度发生了变化，更重要的是反映出行政机关的行政理念发生了变化，反映出国家 行政权力在公司登记领域中运用的弱化甚至是退出，应该说这是历史的进步，是 一种符合市场经济要求的行政理念，其中渗透出了“有限政府”的行政思想，对于 这一变化，理论法学可以用更加浓重的笔墨来颂扬。

但是，部门法学却关注更 加实际的问题：公司登记形式审查这种制度安排不但使登记机关摆脱了繁重的审 查任务，使行政权力在公司登记领域保持了一定的克制，也避免了审查不严导致 信息不真实而应承担赔偿责任的尴尬。但是，形式审查状态下，公司登记真实性 如何保证，行政许可法和公司登记管理条例均明确规定，申请人对于申请材料的 真实性承担责任，但是，申请人如何承担责任？公司登记信息不真实的情况在我 国已经司空见惯，对此问题，社会公众已经麻木和习惯，相关机关也都集体失语。

因此，在公司登记审查领域，怎样才是一个好的政府？是包办一切的实质审查， 还是有限作为的形式审查？对于由于形式审查而导致的登记信息不真实的问题， 政府应该如何面对？ 四、公司登记领域好政府形象的建立 如果我们对公司登记 的前生今世进行一下简单的回顾，就会发现，在我国公司登记领域，虚假登记或 不实登记没有因为实行实质审查而减少，也没有因为实行形式审查而完全失控。

换句话说，登记机关运用行政权力对登记申请文件进行实质审查和并不过多地运 用行政权力只是简单地进行形式审查，其结果并无二致，那么，在公司登记这一 公共服务领域，政府应当如 何，才能保证登记信息真实可靠？ 笔者认为，登记 信息真实可靠一方面仰仗着登记申请人的法律意识和道德自律，另一方面，也是 更关键的是法律制度的构建能否搭造起一个不敢造假、无法造假的平台。尼布尔 在《道德的人和不道德的社会》中指出，造成社会道德“失范”的主要原因不在于 个人的品德修养，而是制度本身的正当性发生了问题，引起了社会成员的怀疑乃 至否定。因为，“制度为个人行为提供了一种激励系统，同时他还为个人提供了 与环境有关的信息和认知模式，个人按照制度指引的方向和确定的范围作出选 择。” [25]（P. 347）因此，在公司登记领域，一个好的政府既应该对行政权力的 运用保持一定的克制，又应当在行政权力退出时做出合理的制度安排，以补足由 于政府权力的退出而造成的社会失序状态。做出合理的制度安排，既是政府的责 任，也是好政府的必然要求。在我国公司登记领域，登记机关减少行政权力不必要的运用，实行形式审查制，但是，相关的配套制度应当做出合理的安排，只有 这样才能保证在行政权力淡出时，登记信息仍然真实可靠。这些相关的制度安排 主要包括：
第一，社会信用制度。由于传统文化中理性文化和法制精神的缺乏， 韦伯在《中国的宗教》一书中认为，中国商人缺乏诚实彼此之间也不信任。本质 上是一种“既缺乏伦理自觉，又缺乏职业尊严、且极具铤而走险之心的‘贱民资本 主义’”。[23]（P.6）韦伯的这番评价也许有失偏颇，但是，有一点是可以肯定的， 那就是，信用的缺乏会制约经济的发展，甚至会产生严重的后果。关于这一点， 经济学家肯尼思·阿罗（ KennethArrow）甚至提出：“人们似乎有理由认为，经 济落后很大一部分程度是由缺乏互相信任造成的。”[27]（P. 199）这一论断虽然 有些骇人听闻，但考察各国经济发展的历史，似乎不无道理。

西方发达国家大 多实行形式审查主义，但是，公司登记信息少有不真实情况，主要原因之一是西 方发达国家具有健全的社会信用制度。英国采用形式审查，“其前提是健全的个 人信用制度，投资者一般不会为了虚报资金而冒失去信用的风险”。[15]在西方国 家，如果一旦有失信行为就会产生失信记录，社会信用制度中的失信惩罚机制就 会从各个方面以各种形式作出反应，使失信行为人为此付出惨重的代价，因此， 在西方国家即便是行形式审查制度，公司登记信息很少会出现虚假或不实的情况。

我国公司登记已经以形式审查为主，登记事项的真实保证应该主要来自于登记申 请人内在的自我约束和外在的制度压力，完善的社会信用制度对登记信息真实性 起到非常重要的保证作用。

第二，设立商业欺诈罪。在国外，有很多国家对在 商事登记中虚假表示的行为以欺诈罪论处，如美国《统一有限责任公司法（1996）》 第209条规定了对已注册申报记录中虚假陈述的责任：“如果依照本法授权或要求 注册申报的记录中包含一项虚假陈述，则由于信赖该项虚假陈述而遭受损失之人， 有权从签署该项记录或指使他人代表其进行签署且于该项记录签署之时即已知 其中陈述为虚假之人处获得赔偿。”[28]（P.187-188）《特拉华州普通公司法》 第 103条关于原始公司章程及其他文件的签署、确认、注册申报、记录及生效日 期的规定：“一个或多个签名，构成签名者的肯定或确认，该文件为该签名者的 行为或契约或为该公司的行为或契约，视情形而定，及该文件中陈述的事实为真 实的，且该肯定或确认受伪证罪的约束。”[28] 我国香港商业登记条例第15条规 定，根据本条例的条文向局长作出任何陈述或提供任何资料，而该等陈述或资料， 不论属口头或书面，是在要项上属于虚假或因遗漏要项而属于虚假，且是其本人 明知或有理由相信是属于虚假的，即属犯罪，可处第2级罚款及监禁1年。我国台 湾地区“商业登记法”中有不少责任条款（第31-36条）:（1）申请登记事项有虚伪 情事者，其商业负责人处新台币6千元以上3万元以下罚金。（2）未经登记即行 开业者，其行为人各处新台币1万元以上3万元以下罚金，并由主管机关命令停业。经主管机关依前项规定处分后仍拒不停业者，得按月连续处罚。（3）经营登记 范围外之业务，其商业负责人处新台币1万元以上3万元以下罚金，并由主管机关 命令停止其经营登记范围外之业务。经主管机关依前项规定处分后，仍不停止经 营登记范围外之业务者，得按月连续处罚。（4）有应登记事项而不登记者，其 商业负责人处新台币2 000元以上1万元以下罚金等等。澳门商业登记法典规定：
（1）使虚 假行为或法律上不存在之行为被登记者，除可能负刑事责任外，亦须 对造成之损害负责。（2）为进行登记或缮立所需文件而在登记局内外作出或确 认虚假或不准确之声明者，亦须负民事及刑事责任。

我国法律对虚假登记处罚 较轻，以行政处罚为主，在公司登记领域，只有虚报注册资本罪，虚假出资、抽 逃出资罪。从社会角度，我国商事登记信息虚假情况较多与对这种行为惩罚不力， 特别是缺乏刑罚制裁是分不开的，将某种行为规定为犯罪行为，不但可以更有力 地惩戒这种行为，同时还具有较强的警示意义。从人性角度，人是富有理性并精 于计算的，行为人在行为之前会对其行为后果进行理性的评估，在公司登记领域， 如果法律对虚假登记者处罚过轻或处罚不严，就会使登记申请人产生通过虚假登 记以获得法外收益的动机和动力。以商业欺诈罪处罚公司登记中的虚假登记者， 它可以改变行为人对自己行为利益的计算，它增加了成为守法人的额外的动机， 即避免责难和惩罚。因此，在我国公司登记领域虚假登记比较普遍的情况下，借 鉴国外在此方面较为成功的经验，设立商业欺诈罪是非常必要的。

公司登记领 域是一个关乎市场经济能否有秩序健康发展的重要领域，政府在其中应当如何发 挥作用是转型国家在建立现代市场经济过程中必须面对的问题。好政府哲学并不 是停留在理论上，而应该落实到实践中。在公司登记领域，什么样的政府是好政 府，借用著名新自由主义者、专栏作家与政治家沃尔特·李普曼的话：“最好的政 府是管制最少的政府，这完全正确；
但同样正确的是：最好的政府也是提供服务 最多的政府。”法律是一种公共产品，在公司登记领域，健全的制度安排也是政 府提供的公共服务，提供的公共服务能够满足市场经济需求的政府就是好政府。

注释: [美]约瑟夫·E·施蒂格利兹：《政府经济学》，曾强、何志雄译，春秋出版 社1988年版。

[英]F·A·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学 出版社1997年版。

[法]萨伊：《政治经济学概论》，陈福生，陈振骅译，商务 印书馆1963年版。

[英]约翰·穆勒：《政治经济学原理（下卷）》，赵荣潜等译， 商务印书馆1991年版。

秦晖：“权力、责任与宪政：关于政府‘大小’问题的理论 与历史考察”，载梁治平《国家、市场、社会：当代中国的法律与发展》中国政 法大学出版社2006年版。

[美]塞缪尔·亨廷顿：“变动社会的政治秩序”，张岱云 译，上海译文出版社1989年版。

杨培雷：《当代西方经济学流派》，上海财经 大学出版社2003年版。

李庆钧：“‘有限政府’的概念分析”，载《学习论坛》2007年第12期。

［英］哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，三联书店1997 年版。

赵中孚：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版。

[11]黄范章：
《外国市场经济的理论分析与实践》，商务印书馆1998年版。

[12][德]C·W·卡纳 里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版。

[13]范健：《德国商法：
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[14]吴建斌：《现代日本商法研 究》，人民出版社2003年版。

[15]肖建民：“英国公司登记注册制度及其启示”， 载《中国工商管理研究》2002年第2期。

[16]施天涛：“公司法的自由主义及其法 律政策—兼论我国《公司法》的修改”，载《环球法律评论》2005年第1期。

[17][英] 亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》，郭大力，王亚南译，商务印书 馆1983年版。

[18][英]密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆1996年版。

[19] 孙笑侠、郭春镇：“法律父爱主义在中国的适用”，载《中国社会科学》2006年第 1期。

[20]杨宇立：《政府太累》，当代中国出版社2011年版。

[21][法]卢梭：
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[22]王小卫 ：《宪政经济 学》，立信会计出版社2006年版。

[23]刘俊海：《新公司法的制度创新：立法 争点与解释难点》，法律出版社2006年版。

[24]冯果、柴瑞娟：“兼论我国的公 司登记统一立法”，载《甘肃社会科学》2005年第4期。

[25]何增科：“新制度主 义：从经学到政治学”，载刘军宁等编《市场经济与公共秩序》，三联书店1996 年版。

[26]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版。

[27][英] 罗伯特·D·帕特南：《使民主运转起来》，王列、赖海榕译，江西人民出版社2001 年版。

[28]虞政平：《美国公司法规精选》，商务印书馆2011年版。