论经济法的风险规制范式:论经济法的规制性

论经济法的风险规制范式

(―)风险的私法治理与国家消极责任 风险的私法治理主要为合同法和侵权法两种模式。私法的基石是私法 自治，“它的经济意义可以上溯亚当史密斯的国富论，伦理内涵则又源于康德理 性哲学中的自由意志。私法自治使私人成为法律关系的主要形成者，正如法律关 系所要创造和维系的经济关系。”“私法自治之意义，在于法律给个人提供一种法 律上的权力手段，并以此实现个人的意思。这即是说，私法自治给个人提供一种 受法律保护的自由，使个人获得自主决定(Sellbstbestimmung)的可能性”。私法自 治中的自主决定应包括对自身遭遇风险的处分，例如风险自担或以约定方式转让 风险。但是，私法自治的理论预设是人的完全理性,即人具有相关风险的知识和 能力，能够收集、掌握必要的风险信息，对各种备选方案予以比较、衡量，作出 符合自身偏好的选择，甚至与他人达成安排风险的协议。但是，人既不可能预见 _切风险，亦不能透过条款将未来的风险予以巨细靡遗地规定。合同法中任意性 条款具有节约交易成本、提高裁判的可预见性及提供交易的选择等积极辅助功能， 以及通过权利义务与风险成本的公平分配，负担“指导图像”的消极制衡功能,©因 此合同法中任意性条款亦是风险治理的手段之例如，1999年我国《合同法》第142 条规定‘标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后 由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”“无风险,无保险”， 藉以保险合同的设计，以实现风险的转移与分散，换言之,保险合同法将合同法 的风险治理功能发挥至极。害人多数情况下不可能存在预先的合同联系，因此必 须导入风险的侵权法治理模式。自主决定与自我责任是私法自治的一体两面,换 言之，行为人应对自己所作出的行为承担后果。侵权法必须判断引致不利后果发 生的风险应当归咎于自己行为还是他人行为，因此传统侵权法以界分二者的“过 错”为核心，并依据过错以确定风险损失的承担者。现代侵权法关注重点发生转 移，即由责任的认定转向风险损失的承担，侵权责任范围随之扩大，表现为法益 的内容扩展、责任的客观化、危险责任的产生，此外责任承担也呈现集体化趋势。

风险的合同法治理与侵权法治理存在密切关联。_方面，风险的合同法治理存在缔约不能或缔约不公平的问题，侵权法治理成为可资替代的选项，例 如产品责任从违约责任向侵权责任的转变;另一方面“责任保险的存在和普遍化 是现代侵权法发展和扩张的力量源泉”,“责任保险对侵权行为法的发展关系属于 _个隐藏的说服者”。风险的私法治理的共性在于国家责任，即国家以立法者身份 供给纸面上的私法规范，但是无论任意性规范还是强制性规范，均须当事人诉诸 司法程序，才成为行动中的私法规范，国家扮演司法者角色以裁决风险分配。此 外，风险的私法治理直接作用在于风险责任的承担，虽然从法经济学角度,预先 结果设定会产生事前激励效果，但是这毕竟是间接的反射效应。总之，司法被动 性和效力事后性凸显风险私法治理中的国家消极责任。

(二)传统秩序行政的风险治理与国家责任 第一次世界大战结束前，自由主义法治国的公行政主要是秩序行政， 即维持社会秩序、国家安全及排除对人民及社会的危害。④毋庸置疑，风险是对 “秩序”的最大挑战，因此传统秩序行政不乏风险治理的内容，但是存在两个方面 的限制。其传统秩序行政的风险治理范围有限。征税与治安被列为秩序行政的传 统项“治安是所有政府的共同职能，因为安全是人的基本利益，是个人自己不能 提供的‘公共产品"如果某个原始政府只有一项职能，它很可能不是别的一就是治 安”，⑤正是在此意义上，这一国家形态被称为“夜警国家”。其二,传统秩序行政 的风险治理手段以制裁为主〇“依自由主义的国家观，只有在具体情形中被逾越 或遭受直接威胁时，公权力才可以施加制裁’，“国家所能仰仗的,就只有从制裁措 施的存在当中所衍生的那种预防性效果了”。⑥因此，虽然基于行政的本质，传 统秩序行政中国家责任具有_定积极性，但是受到严格地限制。

(三)风险、国家责任与法律治理的变迁 现代社会中风险发生重大变化,表现出新的特征：第风险的延展性， 传统风险是局部的、区域的，仅对社会个体产生影响，现代社会中风险的规模和 范围大大扩张，打破了原来相对狭隘的区域范围，甚至于人类成为一个统一风险 受体。第二,风险的内生性，吉登斯将风险区分为外部风险和被制造出来的风险 “外部风险就是来自外部的、因为传统或者自然的不变性和固定性带来的风险’， “被制造出来的风险,指的是由我们不断发展的知识对这个世界的影响所产生的 风险，是指我们没有多少历史经验的情况下所产生的风险。”现代社会中，随着 自然“人化”，风险产生自人的决策与行为，被制造出来的风险已经取代外部风险 占据主导地位。第三,风险的复合性“从自然风险转向人为风险，从个别风险、区 域风险转向全球性风险;从物质利益风险转向文化风险、道德风险、理论风险等非物质风险;从单一风险后果转向多重风险后果;从单一风险主体转向多重风险主 体等等。”⑧第四，风险的潜在性,风险的后果越来越难以把握，后果的展现周期 越来越长，行为的风险后果未必为当下所了解，可能在几十年、上百年、甚至几 代之后,风险后果才显现出来，因为缺乏对行为的风险后果预判，行为更为无所 顾忌。第五，风险的系统性，风险往往彼此交织、相互渗透，呈现1幅复杂多样 的风险图景。

面对现代社会中风险的上述特征，建构于风险个人责任的私法和传统 秩序行政的传统风险治理变得捉襟见肘。一方面，个体不仅无法预知并单凭己力 驯服风险,更无力自我承担行为的后果，只能付诸集体行动;另一方面，风险内在 于人类的行为，“传统社会向现代社会的转变因此是‘归咎习惯’的转变，这就意味 着危机或危害或不幸的根源不再由天命来负担，不再由神意来担保，而是由社会 秩序来负担和担保”。‘‘安全已上升到国家最为重要的任务，国家存在的正当性也 取决于是否能完成这一任务”②虽然国家仍然沿袭秩序行政下的安全保障责任, 但是风险特质的变化，令法律治理的内容、方式上亦发生根本性变革。同时，从 短缺社会的财富分配已转移至现代社会的风险分配，③如同国家对市场失灵的干 预，亦须透过国家对风险预防与责任的干预以实现社会公平。社会国、规制国就 是风险的国家责任承担的具体形态。风险视阈下的社会国体现为国家对风险受害 者的责任承担，即“社会国不能承诺，其可以使人民避免失业、疾病、因年老而 丧失劳动能力，而把以法律为担保的经济保护网与这些要件联系起来。那些一不 在须自我负责的被允许的风险领域内的，不能归咎于他人过错的，而是属于现代 社会的系统风险的一风险，应通过‘保险社会’的机制来收容。”④而且相较于私法 自治下的商业保险机制，国家强制安排的社会保险体系将风险后果予以更大范围 的分散，从而形成应对风险的合力。风险视阈下的规制国体现为国家对风险制造 者的行为限定，即设立独立、专业的行政机构，对可能造成公共危害的风险予以 评估和监测,通过制定规则、监督执行等法律手段来消除或者减轻风险。比例原 则，又称过度禁止原则，是介于国家权力与人民自由之间的一种目的与手段的考 量,②乃是控制国家权力的“皇冠原则”，也应当适用于衡量风险规制原则的干预 限度。比例原则包括妥当性、必要性和相称性三个二级原则，结合风险预防原则， 预防措施应当符合以下要求:第一,妥当性。这是对预防措施的“目的导向”的要求， 即从“目的一手段”的关系上，预防措施必须能够实现或至少有助于消减整体风险 的目的。风险规制中，需要注意的是,基于风险预防原则采取的禁限措施，可能 导致行为人转向其他方面，由此产生的替代性风险可能等同于或高于被消减的风 险，或者被禁限的行为本身蕴含潜在收益，以致无法有效应对更大的风险。基于 妥当性，预防措施的采取应当注意对风险进行整体性、系统化的考量。第二,必要性。这是对预防措施的“结果导向”的要求,即从‘‘手段一结果”的关系上，预防 措施必须是对当事人基本权利最小侵害结果的手段。在风险预防原则往往存在较 大的自由规制的空间，可能存在不止一项可行手段，应遵循必要性原则进行抉择。

而且“为了避免出现将来不得不实行严重侵害个体权益的情况,今天就可以采取 一些温和的侵害行为并且让它取得宪法上的合法性”。④必要性亦要求风险预防 原则下的决策应当建立在充分利用所有可获得的知识基础之上，尽可能的缩小不 确定性，同时风险及风险认知都具有动态性，因此国家也有义务根据风险新认知 时的修正义务。第三,相称性。这又被称为狭义比例原则，是对预防措施的“价值 导向”的要求，即预防措施与其达到的目的之间须合乎比例或相称。美国规制实 践中的成本效益分析是对相称性的较为精确的判断工具。桑斯坦指出，成本效益 分析虽然遭受来自民主、定量化、成本收益分布及诸如生命折算金钱等禁忌的批 评，但是“成本收益分析经常通过揭示达到目的的最佳途径来促进制定更为合理 的政策”。

(三)风险预防原则与举证责任分配 风险预防原则欠缺确切、统_的界定，甚至存在20多定义，在两个极 端上存在所谓强风险预防原则和弱风险预防原则两种版本，⑥强式版本严格要求 在没有证据能证明其行为无害之前不能进行相应的活动，例如1998年《温斯布莱 德声明(WingspreadStatement)》指出“当一项活动对人类健康和环境产生了威胁时， 即使因果关系不能从科学上完全证明，也应当采取预防性的措施。在这里，应当 由该活动的主张者，而不是公众，承担相应的举证责任”。但是，如果从环境污 染诉讼的证明责任转移去理解所谓的强势版本的举证责任倒置,©存在较多问题: 第在环境污染诉讼的两极对抗情景中，举证责任是分配审判无法揭示事实真相时 的错误风险,而风险预防原则多适用于行政多中心决策，其中是多方主体的风险 沟通;第二，与环境污染诉讼中存在侵权人证据优势地位不同，风险预防原则本 身适用于不确定情形，任何_方都难以承担关于未来、预测等事项的举证;第三， 强势版本中举证责任倒置暗示，风险预防原则追求的是绝对安全，即使极其微小 概率的风险都不允许存在，这与风险规制本质存在冲突。

所以，举证责任分配应当采取弱式版本的设计，即国家仍须举证证明 所采取的预防措施的正当性，只是受限于风险的不确定性，应当降低证明标准。

“风险制造者的任务是对已经建立起来的假设或者关于特定因果关系的推测予以 反驳，并且动摇从中推导出来的关切之动因。但在这里，他必须不是证明损害不 可能发生，而是满足于对事实进行调查和表达,通过这些事实一与潜在的损害之间的关系一可以对损害不可能发生的概率加以佐证。”①这种风险预防原则下的 举证责任分配的典型例子就是‘‘白名单”。②因为存在不确定，传统的“黑名单” 涵盖有限并存在迟延的问题，倘若采取与之相反的‘‘白名单”，名单之外的被假定 存在不合理风险,希望被列入的，必须以合理证据证明自己的安全性。

风险规制以“风险”整合社会性规制诸领域研究，提出有别于经济规制 的新进路，是规制理论的重大创新。虽然目前风险规制的研究重点尚为社会性规 制中健康、安全和环境等问题，不过研究视阈具有较强的拓展性，例如桑斯坦尝 试对恐怖活动等风险的规制探讨。

中国正处于风险频发期，以食品药品安全为代表的产品质量风险、以 矿难为代表的安全事故风险、以污染为代表的环境风险等后现代性的风险日益凸 显，对中国的安全与秩序提出严峻挑战，经济法学与这些议题存在或多或少的联 系:产品质量涉及国家的质量监督管理职责又与消费者权益保护息息相关，是经 济法的传统领地;安全生产与经济法存在密切联系，例如《安全生产法》第四章 安全生产的监督管理、第五章生产安全事故的应急救援与调查处理存在经济法色 彩，况且《某炭法》、《建筑法》等经济法中的行业法也不乏安全生产的法律规 范;环境、资源具有经济与生态的双重属性，在承认环境与资源法的独立性的同 时，经济法体系也包括对部分环境、资源的法律规范,可持续发展、循环经济等 亦说明经济法学、环境与资源法学存在通约之处。但是，经济法学在相关议题上 话语不彰，亦缺乏独到见解,这部分可归因于经济法学中范式的陈旧。例如，经 济法学多执著于权利进路，桑斯坦则从风险规制的角度指出‘將这些利益转化为 权利造成了无数的难题”“遭受伤害的可能性只能被降低，而不能被完全排除’， “政府乃是在管理风险而不是在实现权利”。⑤总之，海纳百川是经济法学可持续 发展之道，中国经济法学应当秉持开放性、多元化精神，积极引入风险规制范式， 实现回应风险社会的自我革命。