分公司的当事人能力探究——以劳动争议案件为例:劳动争议案件当事人必须到庭吗

分公司的当事人能力探究——以劳动争议案件为例

争议的结果是，对于分公司的当事人能力问题，目前司法实践有三种处理方式: 一是以分公司所属的公司为单独当事人;二是以分公司及其所属的公司为共同当 事人;三是以分公司为单独当事人。而且由于一、二审法官的认识不同，对于仅 列分公司为当事人的一审判决上诉后，有的还被以遗漏诉讼当事人为由裁定发回 重审。笔者赞同分公司可以单独作当事人的观点，而且秉承尽可能增益重叠性共 识的目的，特以劳动争议案件为例，不揣浅陋分析如下。

1分公司的权利能力分析 一个法人可以有多个场所，但却只能有一个住所。公司在住所地以外从事 经营活动，可以采取设立分公司的形式进行，也可以不采取设立分公司的形式进 行。但是，是否采取设立分公司的形式，由于选择的不同，该公司所得享有的权 利以及所需承担的义务也就相应不同。作为选择的结果，权利与义务的配置也是 遵循对等原则的。设立分公司，则必须兼顾保护第三人的信赖利益，因此，分公 司的设立不仅需要公司的授权，而且还应当依法登记，完成公示程序(《营业执 照》置于分公司营业场所的醒目位置)。相应地，依法成立的分公司，可以取得 对外事务的职能，能够便利地拓展公司的活动空间。分公司的法律地位，性质上 应当视为公司的委任代理机构和受雇佣机构。分公司可以以自己的名义享有所谓 形式上的权利能力(包括诉讼上当事人能力)，并可以在核准登记的范围内暂时以 自己的名义承受法律关系，但是，其不具有实质上的权利能力。以不设立分公司 的形式进行经营活动，诚然可以省去设立分公司之手续，但与此相对应的不便之 处就是，也不能享有设立分公司所能带来的概括授权代理的便利，由此可能造成 因为必须采取逐个授权代理方式而增加运营成本。

2分公司的当事人能力分析 当事人能力，又称诉讼权利能力，是指可以作为民事诉讼当事人的能力或 资格。当事人能力，作为一种抽象的能力或资格，区别于相对于具体案件而言的 当事人适格。我国民事诉讼理论对当事人概念的界定，经历了一个从利害关系当 事人到程序当事人的演变过程。在比较法上，对于包括分公司在内的非法人团体 (我国的立法表述是其他组织，本文将二者作同义概念使用的当事人能力问题，《德国民事诉讼法》第50条规定仅赋予其消极当事人(被告)资格，而不认可其积 极当事人(原告)能力。《日本民事诉讼法》第46条和我国台湾地区的民事诉讼法 第40条则不仅承认非法人团体的消极当事人能力，而且认可其积极当事人能力。

特别值得注意的是，这些立法例的法理根据，都是基于便利当事人诉讼的实践理 性考量。之所以应当承认非法人团体的被告资格，恰恰在于便利对方当事人对其 提起诉讼的立法目的，这是因为，如若不然，对方当事人就不得不在摸清该团体 的所有成员(如合伙企业的全部合伙人)后才能提起诉讼，而且，在提起诉讼后， 一旦查明遗漏了该团体的部分成员没有应诉，还会产生诉讼系属与判决遭到否定 的危险。之所以应当认可非法人团体的原告资格，也是因为对于团体的成员来说， 其原本即以团体的名义进行民事活动，所以，以团体的名义进行诉讼也是更为便 利。而且《德国民事诉讼法》第50条的法理依据还在于，尽管赋予非法人团体的 原告资格与被告资格，其立法宗旨均在于救济非法人团体自身或者其对方当事人 提起诉讼的不便，但是，为解决非法人团体自身提起诉讼的不便问题，还可以灵 活运用任意诉讼担当理论进行处理，相比较而言，非法人团体的对方当事人所遭 遇的诉讼不便问题则可能更为严重，因此，更有必要优先赋予非法人团体的消极 当事人能力。

3分公司的权利能力与当事人能力:分离抑或统一 3.1主流的分离观点及弥合分离的两种路径 对于分公司的权利能力与当事人能力之间的关系，目前学界的主流观点是 有限分离论，在此基础上，为弥合二者分离可能带来的问题，大抵有如下两种路 径。

路径一，将分公司所属的公司列为共同被告或者追加为共同被告。在非法 人团体作被告或者有可能被判决承担民事责任时，将其成员或者举办单位也列为 或者追加为共同被告。这种路径，为某些司法解释所认可。例如，1987年10月15 日最高人民法院《关于企业开办的公司撤销后由谁作为诉讼主体问题的批复》。

该批复指出，对于被关闭企业的经济纠纷案件，人民法院应将被关闭企业财产清 算小组及其主管单位或者开办单位列为共同被告。对此，学理上的解释是，非法 人团体责任能力的不完全性，导致如下结果:即民事诉讼法既承认非法人团体的 当事人能力，同时在非法人团体作被告或者可能被判决承担责任时，将其成员或 者举办单位也列为共同被告，或者追加为共同被告。

路径二，判决既判力主观范围的间接扩张。在非法人团体与其举办单位或者出资人作为共同被告时，判决的效力固然分别对非法人团体及其出资人发生法 律效力。但是，即便在非法人团体单独作被告，被判决承担民事责任而且又无力 履行时，也可以根据判决既判力主观范围扩张的理论，在执行阶段通过被执行主 体的变更与追加方式，予以消除非法人团体的民事权利能力与当事人能力相分离 所可能带来的债权人利益保护问题。而且，在处理非法人团体的民事权利能力与 当事人能力相分离的问题上，还要避免产生为形式(程序)当事人概念所无法说明 的现象，这种现象的错误在于，在授予非法人团体一定的权利能力的同时却又不 同时赋予其当事人能力。

3.2对两种路径的评析 关于路径一。如果将之衡诸于比较法，则可以发现一个有趣的悖论。在大 陆法系民事诉讼法典中，赋予非法人团体以当事人能力，特别是《德国民事诉讼 法》仅仅承认其被告资格而不承认其原告资格，其基本法理依据都在于便利当事 人行使诉讼权利。而路径一，仅仅承认分公司的被告资格而直接否认了其单独作 为原告的资格，其考虑问题的出发点和落脚点都在于民事责任的落实。显然，这 种路径虽然考虑到了分公司的民事责任由其所属公司承担的问题，但是却背离了 赋予分公司当事人能力以便利当事人诉讼的初衷。而且，由于分公司与公司之间 是包含关系而不是并列关系，如何对二者的责任承担问题作出判决也将是一个难 题。若判决二者承担连带责任，则明显悖理不通(连带责任通常是相对于二个以 上相互独立的民事主体而言的);若仅判决公司承担责任，则分公司参加诉讼又完 全是多余的;若判决公司承担补充责任，则实际上又已认可了分公司具有部分的 民事责任能力。这也表明，没有独立的民事责任能力，并不当然排斥具有部分的 民事责任能力。

关于路径二。分公司在依照法律规定取得当事人能力的前提下，其对具体 案件取得当事人适格，也是一种为了担当人(公司)利益的法定诉讼担当。所谓为 了担当人利益的法定诉讼担当，是指第三人基于自身的利益或者自身代表方的利 益，而对于诉讼标的的权利义务享有管理处分权，并可以基于这种管理处分权而 进行诉讼担当的情形。根据既判力的基本理论，判决既判力主观范围扩张及于诉 讼担当情形下的被担当人(利益归属主体)，此即意味，对于以分公司为当事人的 判决，其既判力及于其所属公司。故在执行程序中，将被执行主体的分公司变更 为公司或者予以追加公司为被执行主体的做法，也是顺理成章的事情。特别是， 分公司一般均有一定的财产及相应的责任能力，因此，被执行主体的变更与追加 在事实层面上也不是必定要发生的。综上，路径二不仅契合了缘何需要赋予非法人团体当事人能力的逻辑前提， 而且也更加符合诉讼经济的原则，是一种逻辑自洽、体系化的，而又节约当事人 诉讼成本和国家司法资源的处理方式。而路径一则背离了赋予分公司当事人能力 以便利当事人诉讼的初衷。

3.3对主流观点的反思 主流的分离观点及弥合分离的两种路径，从哲学角度而言，其实已经预设 了一个前提，即已经把分公司的权利能力与当事人能力相互分离，作为一种不再 质疑的事实予以接受。但在哲学上，提问方式是一个非常值得重视的关注点。黑 格尔说，提问是对本质关系转化的敏悟，没有这种哲学趣味，问题将会是毫无意 义的。马克思说，问题的提问方法已经包含着问题的解答。海德格尔说，提问是 此在者对是聆听之领悟，而先行进人(敞开)同回应共在，即共生的境域，因此， 提问者与回应者都不是总已现存的事物，也不是一个要同另一个相符合，而是生 成着的显明与遮蔽的相关。也可以说，提问即是划界与分类。一种提问方式则预 示着一种划界分类。这即意味，关于分公司的权利能力与当事人能力之间的关系， 不妨换另一种人思方式，去探求一下二者相互分离的问与答是否确是一个真命题。

对此，目前理论界已有质疑和反思。

如果基于实在法的角度，民事主体与民事诉讼主体的有限分离可能是成立 的，突出的例证是，民事实体法不承认而民事诉讼法却承认，包括分公司在内的 其他组织的主体资格。但是，如果基于应然的角度，其他组织应当具有民事主体 资格，我国民事立法关于民事主体规定的基本结构应当是，自然人、法人、其他 组织的三元民事主体结构。回归权利能力的设计初衷，基于一种实用主义的考量， 是否赋予某种组织体以权利能力，完全取决于其是否适合于集散权利义务。如果 特定类型的组织体(譬如其他组织)，不仅适合于集散权利义务，而且有驻足集散 权利义务的现实需要，立法自然也就没有不回应这种现实需要并认可其某种程度 的权利能力的理由。诚如曾世雄先生所言:人类处于社会生活之中而争夺生活资 源，如果因此发生冲突的话，则诉讼紧随而至。这个生存法则，早已由罗马法的 体例反映出来。非法人团体如果不能使权利义务驻足集散，不能有民法上的权利 能力，则何来纠纷又何来诉讼则赋予其诉讼法上的当事人能力，岂不多余反之， 非法人团体如果可能牵动权利义务并涉及诉讼，必须赋予诉讼法上的当事人能力， 则其必定让权利义务驻足集散过，而民法上不承认其有权利能力，即或有误。

值得注意的是，对于民事主体的构造，是否应当突破权利能力有一无的二 元判断，亦即能否引人类型化思维，予以承认权利能力也可有程度不同的划分，立法层面上已有委婉的肯定性回答。例如，《中华人民共和国合伙企业法》第38 条规定:合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。第39条规定:合伙企业 不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。这两条规定表明，合伙人对合 伙企业的债务承担的是补充性质的无限连带责任，这也就相当于认可了合伙企业 有部分的(尽管不是独立的)权利能力。

4现行法律文本分析 (1)《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第49条第1 款规定:公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。根据该条款规定， 可以认为其他组织的当事人能力在我国立法中得到了完全认可。它不同于《德国 民事诉讼法》仅认可非法人团体消极当事人能力的规定，而与《日本民事诉讼法》 以及我国台湾地区民事诉讼法一体认可其积极的与消极的当事人能力的规定相 同。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》(以 下简称《民事诉讼法意见》)第40条第5项进一步明确:法人依法设立并领取营业执 照的分支机构是《民事诉讼法》第49条规定的其他组织，可以作为民事诉讼的当 事人。且结合《民事诉讼法意见》第41条规定:法人非依法设立的分支机构，或 者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当 事人。可以看出，判断法人分支机构是否具有当事人能力的基本标志，在于其是 否领取了营业执照。《民事诉讼法意见》第40条第7项规定:中国人民保险公司设 在各地的分支机构是《民事诉讼法》第49条规定的其他组织。该项规定被扩张适 用于各商业保险公司，且在交通事故损害赔偿案件中得到完全执行。保险公司的 分支机构作为其他组织，也不具有企业法人资格，但是相关民事判决在判决其承 担赔偿责任时并未采取追加其所属公司为共同被告。同理，根据《民事诉讼法意 见》同条第5项规定，在劳动争议案件中依法领取营业执照的分公司也应当可以 单独作被告。

(2)《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下 简称《执行规定》)第78条第1款规定:被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债 务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿 债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。根据该条款规 定，对于处理企业法人分支机构的民事权利能力与当事人能力相分离的问题，我 国立法确立了既判力扩张理论指导下的，被执行主体变更与追加的制度，而不是 追加企业法人为共同被告。这样也确保了其他组织可以作为民事诉讼当事人的规 定前后逻辑一贯。(3)如何理解《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第14条第1 款的问题。《公司法》该条款规定:公司可以设立分公司。设立分公司，应当向 公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由 公司承担。从法律制定的时间顺序来看，《民事诉讼法》第49条第1款肯定其他 组织的当事人能力的立法规定在先，而《公司法》第14条第1款否定分公司的民 事责任能力的立法规定在后。据此，有人根据新旧法律适用的理论，不免产生分 公司是否可以单独作被告的疑问。但是，二者的合理解释应当是，企业法人的分 支机构作为其他组织，也存在民事权利能力(民事实体法上的能力)与当事人能力 (民事诉讼法上的能力)相分离的现象，而不应当是这两个法律条款相互抵触，因 为，在法律解释学上，法律解释的重要任务之一，就是清除可能的规范矛盾，而 不是相反，制造可能的规范矛盾。实际上，这种立法规定，恰好印证了我国民事 诉讼理论有关当事人概念的理解，从利害关系当事人(强调权利能力与当事人能 力的统一)到程序当事人(认可权利能力与当事人能力的分离)的演变。而且，为解 决二者相分离可能带来的问题，《执行规定》第78条第1款已经给出了圆满的答 案。

5劳动争议案件的特别考量 (1)对于个体工商户的当事人能力，《最高人民法院关于贯彻执行中华人 民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第41条和《民事诉讼法意见》第46条 均予以否认，而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (二)》第9条却予以承认。这虽有基于劳动争议案件中必须有用人单位一方当事 人的特殊考虑，但既然同样不具备独立承担民事责任的个体工商户和合伙企业等 非法人团体可以作为当事人，基于相同事物相同处理的正义原则，也就不应当排 斥分公司单独作为当事人的资格。否则，如果还要排斥分公司单独作当事人的地 位，则应在落实民事责任的理由之外另寻其他理论依据。

(2)《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第4条明确规定，依法取得营 业执照或者登记证书的分支机构，可以作为劳动合同的当事人订立劳动合同。当 事人概念是一个实体法与程序法相互交融的概念，诉讼法上有当事人的概念，合 同法和劳动合同法等实体法上同样使用了当事人的概念。不管是基于程序事项还 是实体事项，当事人都是因为特定的事而特定。企业法人的分支机构可以单独作 为劳动合同的当事人，贯彻了法人分支机构便利拓展法人事务活动范围的绿色理 念，这个绿色原则应当在民事诉讼中一以贯之，这也正是司法日常用语减少讼累 的题中应有之义。(3)被告有权提起反诉，是原告与被告诉讼主体地位平等的表现之一。如 果分公司只能单独作原告而不能单独作被告，则可能遭遇被告难以提起反诉的尴 尬。劳动争议案件中被告能否提起反诉可能有一定的特殊性，但是，毋庸置疑的 是，普通民事诉讼案件中被告几乎等同于民事责任主体之传统感性直观，在劳动 争议案件中却越来越变得不符合客观事实。如果说，劳动争议案件中用人单位承 担民事责任，作为经验事实发生的统计概率较高，但是，由于劳动争议案件仲裁 前置程序的立法安排，则在劳动争议案件中被判决承担民事责任的，不仅可能是 居于被告地位的用人单位，而且很高频率上也是居于原告地位的用人单位。所以， 如果否认劳动争议案件中分公司单独作为被告的资格，则其逻辑结果就是，分公 司单独作为原告的资格也将不复存在，最终将扼杀分公司的(包括积极的与消极 的)当事人能力。6结论 在民事诉讼中，分公司具有单独作原告或者被告的当事 人能力，原本是可以从《民事诉讼法》第49条第1款的明文规定中便利引申出来 的结论，不料却可能被《公司法》第14条第1款有关分公司不具有民事责任能力 的规定所迷惑。即便按照主流观点，分公司也仅是不具有权利能力而具有当事人 能力。这种分离可能带来如何落实分公司的民事责任的问题，也已完全为判决既 判力主观范围间接扩张理论指导下的，被执行主体变更与追加的制度所圆满解决。

何况，在完善我国民事主体制度的立法规定方面，基于类型化思维，部分认可包 括分公司在内的非法人团体的权利能力也是值得考量的。因此，对于以法律正确 适用为职志的司法实践，即便是基于解释论而不是立法论的角度，眼界也不能仅 仅停留于分离处理分公司的权利能力与当事人能力的立法规定，而且还应当尽力 有所敏悟所谓的适度分离，也是当事人能力的外延大于而绝不是相反的小于权利 能力的外延。

如果分公司可以签订劳动合同，却不能单独作劳动争议案件的当事人，这 不仅完全违反了程序当事人的法理和立法规定，而且它还将面临如下的逻辑断 裂:一是，民事实体法中的绿色原则，未能一以贯之地落实到民事诉讼法中;二是， 同样不具备独立民事责任能力的个体工商户，却为司法解释明文承认可以单独作 劳动争议案件的当事人;三是，同样是分公司的保险公司分支机构，在道路交通 事故损害赔偿案件中却被司法实践高度承认可以单独作当事人。