侵权责任法大小搭配条款|侵权责任法一般条款

侵权责任法大小搭配条款

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「关 键 词」 侵权责任法 侵权责任一般条款 法德模式 埃塞俄比亚模式 中国特色 《中华人民共和国侵权责任法》已经通过立法程序,成为正式的法律。这在 世界各国成文法中,是第一部以侵权法命名的法律,在大陆法系民法领域中是一个 首创。这样一部具有鲜明中国特色的法律,将会对成文法民法典特别是侵权法发 生重要影响,是对侵权法的发展做出的重大贡献。在具体的侵权责任制度上,中国 《侵权责任法》有很多独具特色的侵权责任制度,都特别值得研究。《侵权责任 法》第2条规定:“第二条 侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。”“本法所称 民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、荣誉权、 婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、着作权、专利权、商标专 用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”第6条第1款规定:“行为人因 过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。”这就是本文所要研究的, 中国《侵权责任法》独具特色的大小搭配、双重的侵权责任一般条款。

一、各国成文法侵权法规定侵权责任一般条款的两种立法模式 世界各国侵权法的基本体制分为大陆法系和英美法系。大陆法系侵权法的最 基本特点是一般化的立法模式,所有的侵权法都设置侵权责任一般条款。英美法系侵权法与此有重大差别,是完全按照侵权行为类型划分的,典型的类型化侵权法。

例如英国的侵权法是把侵权行为分成八种基本类型, 美国侵权法则把侵权行为 分成十三种基本类型。

英美法侵权法都没有一般性的规定,不存在侵权责任一般 条款。

成文法国家的侵权法都设置侵权责任一般条款。对于侵权责任一般条款(也 叫做侵权行为一般条款),学者界定不同。例如,有人认为,侵权行为一般条款就是在 成文法中居于核心地位的,作为一切侵权请求之基础的法律规范。

所有的基于侵 权行为的请求权都要符合这一条文的要求,也就是说,侵权行为一般条款就是一个 国家民法典调整的侵权行为的全部请求权的请求基础。在这个条文之外,不存在 另外任何侵权行为请求权的基础,这个条文一统天下。

而我们认为,侵权行为法一 般条款是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款,它将一般侵 权行为的基本构成要件和基本特征进行概括,作为一般侵权行为请求权的基础的 条款。

事实上,前者界定的是大的侵权责任一般条款,后者界定的是小的侵权责任 一般条款。

大陆法系各国侵权法在规定侵权责任一般条款的时候,也是分别采取上述两 种不同的立法模式的。

另一种侵权责任一般条款的立法模式是埃塞俄比亚模式。

《埃塞俄比亚民法典》第2027条是大的侵权责任一般条款,这一条款规定:第一, 任何人应对因过犯给他人造成的损害承担责任,而不论他为自己设定的责任如何。

第二,在法律有规定的情形,一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成 的损害承担责任。第三,如果某人根据法律应对第三人负责,他应对该第三人因过 犯或依法律规定发生的责任负责。这个条文所概括的,是全部侵权责任,其基础在 于借鉴英美侵权法的立法经验,在其立法中规定了全面的侵权行为类型化,用大的 侵权责任一般条款覆盖全部的侵权责任类型。同样,《欧洲统一侵权法》第1条规 定的就是基本规则(一般条款):“(1)任何人遭受具有法律相关性的损害,有权依据 本法之规定请求故意造成损害的人、因违反义务而造成损害的人或者对损害依法 负有责任的其他人赔偿。(2)损害的发生处于紧急情势时,将遭受损害的人享有本 法赋予的防止损害发生的权利。(3)为了本法的目的:具有法律相关性的损害指的 是本法第二章所规定的具有法律相关性的损害;故意和违反义务的判定以本法第 三章第一节;以及第四章所规定的特殊情形下所造成的具有法律相关性的损害为 依据。(4)本条所指权利由本法其他条款予以规定。”这个条文也是概括全部侵权 行为的侵权责任一般条款。

在前述侵权责任一般条款的概念界定上,前者所概括的,是后边这种埃塞俄比亚式的侵权责任一般条款,即大的侵权责任一般条款;后者所概括的,是前边这种 法德式的侵权责任一般条款,是小的侵权责任一般条款。

各国成文法侵权法在规定侵权责任一般条款上,要么采取法德式即小的侵权 责任一般条款,要么采取埃塞俄比亚式即大的侵权责任一般条款,二者必居其一。

二、中国《侵权责任法》应当采纳哪种侵权责任一般条款 在制定《侵权责任法》的过程中,究竟应当采取哪一种侵权责任一般条款,有 很大争论。最主要的表现是:在理论上,学者基本上主张采取大的侵权责任一般条 款;在立法上,立法机关原来主张采取小的侵权责任一般条款。

立法机关原来一直 坚持采取小的侵权责任一般条款立法模式。例如,2002年12月《中华人民共和国 民法草案》“侵权责任法编”第1条第1款规定:“由于过错侵害他人人身、财产的, 应当承担侵权责任。”在2008年9月23日《中华人民共和国侵权责任法草案》(修 改稿)的第2条规定:“因故意或者过失侵害他人生命、健康、人格尊严、人身自由、 名誉、肖像、隐私、物权、知识产权以及其他权益的,应当承担侵权责任。”这个 关于过错责任原则的规定,显然规定的是小的侵权责任一般条款,而不是大的侵权 责任一般条款。这两个规定,显然还是采取《民法通则》第106条第2款的传统,没 有采纳学者的建议。

《侵权责任法》规定侵权责任一般条款究竟采取哪一种模式,必须进行利益 衡量。我认为,法德式的小的侵权责任一般条款只规定一般侵权行为,在法律适用 上,一般侵权行为适用侵权责任一般条款,特殊侵权责任适用特别规定,优点在于 立法简洁、精炼,使立法的篇幅不大;缺点在于法律适用的概括性,需要有高素质的 法官队伍,且需要法官在法律适用上发挥创造性。而埃塞俄比亚式的侵权责任一 般条款在概括全部侵权行为的情况下,对全部侵权行为进行类型化的规定,既有立 法的概括性和弹性,又具有具体的可操作性,便于法官适用。相比较而言,大的侵权 责任一般条款具有更大的优势。因此,无论是法官还是学者都认为大的侵权责任 一般条款更便于操作,《侵权责任法》应当设定大的侵权责任一般条款,同时实行 侵权行为的全面类型化。

在梁慧星教授主持起草的《侵权行为法草案建议稿》中,在侵权责任一般条 款的指导下,将侵权责任分为三大类,即过错责任的侵权行为、无过错责任的侵权 行为和替代责任的侵权责任,与埃塞俄比亚侵权法对侵权行为类型的划分基本一 致。

王利明教授主持起草的《侵权行为法草案建议稿》,则在侵权责任一般条款 的指导下,将侵权行为的类型规定为特殊的自己责任、替代责任、危险责任与环境污染责任、物件致害责任、事故责任以及商业侵权与证券侵权。

在这个规定 中包括我的意见,当初的想法是用一个大的一般条款规定,再进行类型的详细划分, 不过,这种类型划分的意见并不是我的意见。2007年,我接受中国法学会的研究课 题,主持起草《侵权责任法草案建议稿》,是在大的侵权责任一般条款的指导下, 分别规定了过错责任的侵权行为、过错推定的侵权行为、无过错责任的侵权行为 以及事故责任四个基本类型。

对于立法机关在《侵权责任法草案》的初期不采纳大的侵权责任一般条款的 立法建议,学者并不采取支持的态度。

三、大小搭配的双重侵权责任一般条款的形成 (一)《侵权责任法》设置的是大小搭配的双重侵权责任一般条款 但是,《侵 权责任法》在规定了大的侵权责任一般条款之后,又在第6条第1款规定了过错责 任原则的条文,这个条文,就是小的侵权责任一般条款,是《民法通则》第106