[论我国制定《民法总则》的三重前置性要件]民法总则由谁制定

论我国制定《民法总则》的三重前置性要件

一、讨论背景及问题 自清末维新变法以降，我国民法典建设至今已逾百年。建国以来，分 别于1954、1962、1979、2002年四次启动民法典编纂工作，均因历史条件所限， 始终未能完成[1]。有学者甚至提出民法典离我们渐行渐远的悲观论调[2]。2014 年10月23日，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干 重大问题的决定》(以下简称《决定》)明确提出：“加强市场法律制度建设，编纂 民法典。”《决定》的出台无异于“平地起惊雷”，正式宣告濒临“死刑”民法典的“回 生”。当前，有关民法典编纂的议题正处于争讨和热议之中①。

按照学界对民法典编纂步骤的设想，首先应当制定《民法总则》。《民 法总则》将选择怎样的逻辑进路展开，这是制定《民法总则》需要审思的前提。

在制定《民法总则》的进路问题上，务须首先对以下三重前置性问题做出妥当的 解释和回应：第一，制定《民法总则》该如何处理民、商两法的关系;第二，《民 法总则》在内容设计上应遵循怎样的标准和要求;第三，《民法总则》立法应如 何看待与《民法通则》两者之间的关系。上述三方面于《民法总则》(民法典)的 制定可谓意义重大。民、商两法的关系处理直接影响着《民法总则》的体系架构 和制度容量;技术标准问题体现着《民法总则》的形式理性追求;《民法总则》与 《民法通则》的关系则从历史维度考验着制定者的态度、智慧与决心。本文尝试 对上述三方面的问题做一些理论上的探究，以期能对我国当下讨论正酣的《民法 总则》制定工作有所裨益。

二、前提基础：民商立法体例争论之否弃 民商事立法体例争论已旷日持久，这是制定《民法总则》绕不过去的 前置性问题之一。如果不能对这一问题做出妥当的回应和安排，民商两法之间的关系将会长期处于悬置状态，也将可能因此延缓《民法总则》的制定进程。

尽管商法学界早有学者呼吁，应当在注重商法特殊性的基础之上，制 定一部能体现商事各部门法一般性、共通性、补充性规则的《商事通则》[3]， 并就制定《商事通则》的立法基础与现实依据做了较为充分的阐释和论述[4]。

应当说，这样的构想是有益的，也是可行的。遗憾的是，依据笔者的观察，商法 学界关于制定《商事通则》的呼声一直处于学理探讨层面，更多体现出自说自话 的成分。在全国人大法工委的立法规划里，从未出现过要制定《商事通则》的立 法安排。在这样的现实背景下，要制定一部完全独立于《民法总则》的《商事通 则》，显然不大具有现实性和可行性。笔者认为，在关于民、商两法的关系问题 的处置上，应持如下观点：
第一，对民商立法体例的功能认识应当客观。无论民商合一还是民商 分立，仅仅是立法模式选择问题，毋庸讳言，在概念法学至上、法典膜拜的时代， 民商法立法体例直接关系到是否在《民法典》之外制定一部独立的《商法典》， 兹事体大，纷争四起在所难免。然而，当今社会，以互联网技术为代表的信息革 命正席卷全球，西方“解法典化”和“反法典化”思潮方兴未艾[5]。法典已经被诸多 部门法所取代，其社会调整功能已受到严重限缩。如果我们希冀制定一部能体现 21世纪、信息时代特色的《民法典》，再长期纠缠于民商立法体例的争论中，无 异于因噎废食，得不偿失。

第二，民商立法体例之争的实益有限。法律作为调整社会生活关系的 一种技术手段，其始终重点关注的是实践品性。换言之，即当系争案件事实出现 时，法官能够找到解决系争法律问题的“目标法条”，然后将案件事实涵摄(归纳、 吸纳)法条事实构成之下，最终实现“案结事了”、“化解矛盾”的立法目的社会效果 ②。从法律适用的角度而言，民商合一抑或分立的体例争议的实益有限。

第三，立法体例之争不能否认商法的特殊性。在调整对象上，作为商 法调整对象的“商”，本质是资本谋求价值增值的活动，资本的运动使商具有了营 利性和经营性特征，从而构成了商法有别于民法的调整对象[6];在价值导向上， 商法更明显地体现出对交易效率的追求;在思维模型上，商法更崇观公示主义、 外观主义;在制度设计上，营业转让、商事代理、商事违约金、公司决议行为等 同民法上的规定迥异。但是，这并不表明，商法的特殊性一定要通过《商法典》 或完全独立于民法的《商事通则》等形式来彰显。笔者认为，商法的特殊性更多 地来源于商事实践、商业逻辑和经济规律的内在要求，是商事交易的固有特点在 制度层面的凝结和反映。因此，无论实行民商合一抑或分立，商法作为部门法的特殊价值不因此而受影响。

第四，完全民商合一或分立均存在难以克服的局限性。首先，完全的 民商合一，是一个极为不明智的选择，理由如下：(1)民、商两法在内容结构上 差异明显。较之于民法以意思主义为核心和支柱的调整模式，商法具有独特的双 重结构，表现在其兼具“管制面”和“交易面”[7]。管制面及交易面的交织，显示出 商法所涉及者不仅仅是私人之间的单向(双向或多向)意思表示行为，更是包含经 济、贸易、交易安排以及金融秩序范畴等较为复杂层面的商事契约，故其立法密 度，在侧重于管制面向时不时呈现公法色彩[8]。(2)法技术上也存在无法克服的 难题。如果为追求民商法形式上的合一，强行将各民商事单行法囊括在一部法典 之中，在法技术上面临难题：一是民商两法单行法众多，条文可能数十万计，将 如此多的条文内容纳入到一部法典之中，乃是一种近乎愚昧式的狂妄选择。二是 民商分立的弊端更较之于合一亦不遑多让。民商法同属私法，二者在适用上存在 密切的联系，兹举数例以释明：公司决议瑕疵问题涉及了民法上的法律行为的效 力类型的划分，如我国《公司法》22条关于公司决议撤销和无效的划分就明显借 鉴了民事法律行为的可撤销和无效规则;公司章程往往被认为是股东(发起人)之 间的协议，其民事(契约)性很明显;公司对外担保规则需要适用《合同法》、《民 法通则》之规定来判断其效力;尤其是最高人民法院公布的《关于适用公司法若 干问题的解释三》第25、27条规定的股权无权处分行为效力的认定，更直接适用 《物权法》106条处理，类似的例子在我国商事单行法中随处可见。如果实行完 全的民商分立，可以肯定将仅仅存在于立法形式和理论构想之中，在法律适用层 面，依然呈现民、商交织适用的复杂局面。鉴此，笔者认为，在《民法总则》启 动在即的背景之下，我们应当在立法思想上彻底否弃民商立法体例的理论之争， 这是我们制定《民法总则》的前提基础。在制定一部体现商事共通性、补充性规 范的《商事通则》遥遥无期的情况下，恰当的做法是，我们不妨退而求其次。从 《民法总则》对商事关系的包容性问题入手，研究当前《民法总则》规范内容设 计问题，这或许是当下最现实、理性地处理民商事关系的思路之一了③。

三、内容要求：注重立法的“体系化”与“科学化” 我国将要制定的《民法总则》显然不同于我国1986年制定并沿用至今 的《民法通则》，“总”和“通”虽一字之差，意义和功能确有云泥之别。1986年制 定的《民法通则》并不具有《民法总则》应具备的抽象性、一般性、统领性特征。

囿于当时的历史背景以及立法者的知识视野局限，《民法通则》中相当部分规范 被后来制定的部门法所代替。例如，《民法通则》有关物权、侵权部分的规定相继被后来的《物权法》(2007)、《侵权责任法》(2009)所取代。1999年制定统一 的《合同法》时，《合同法》总则部分就合同的法律效力问题做了细致的规定④， 该规定基本更新了《民法通则》第58条、59条关于民事法律行为的效力之规定⑤。

尽管早在2011年底，我国最高立法机关就郑重宣布，具有中国特色的社会主义市 场法律体系已经建成。但是，纵览我国整个民商事法律体系，还存在明显的非“体 系化”和非“科学化”的特点。以下就以《公司法》为范例以释明。

肇端于深证经济特区的商事登记改革，在政府“简政放权”和“充分发 挥市场在资源配置中的基础性作用”等政策思想推动下，2013年10月23日旋即完 成了《公司法》第四次修订。此次修订彻底废除了法定资本最低限额，将资本缴 纳制度由有限制的认缴制改为完全认缴制，变革后的我国资本制度，在信用基础 上基本完成了从资本向资产信用的转型[9]，然而，遗憾的是，在资本制度信用 基础转型的背景下，我国《公司法》及其司法解释中有关资本制度规范，如股东 抽逃出资、公司担保、股份回购、公司减资等，依然完全建立在资本信用的基础 之上，立法者试图通过强制性的法律制度安排来控制公司财产的流失，维持公司 的资本信用，进而保障债权人利益之实现⑥。这种完全放弃公司资本制度立法“体 系化”和“科学化”的权益性修法之计，对我国当前公司法体系造成了一定程度的 紊乱，也严重影响到了《公司法》司法裁判的统一。

最为显著的例子莫过于2011年最高人民法院公布的《关于适用中华人 民共和国公司法若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法解释(三)》)的相关规定， 该司法解释第9条、11条第2款、第13条第2款、第14条第2款、第26条规定了股东 未全面履行出资义务时，对债权人承担补充赔偿责任，债权人可以直接“越过” 公司这一实体向未全面出资股东行使追诉权。股东未完全履行出资义务等于是对 公司的负债，股东—公司之间是典型的债权债务关系，按照债的相对性原理，未 完全履行出资义务股东责任承担的对象只能是其他完全出资股东和公司。《公司 法解释(三)》确以如此多的条文全面规定债权人的追诉权，债权人追诉权的权源 的基础何在目前在学理上尚无合理的解释⑦。较为妥贴的理解只能是：立法者出 于对资本信用教条化的信守和坚持，依然笃信静态、抽象的资本(出资)对债权人 的保护功能。可是，按照完全认缴制之法理，我国公司的信用基础已经基本从资 本走向资产，上述规定与当前的资本形成制度存在明显的矛盾和不协调。此外， 我国《公司法》还存在大量明显的制度缺失和立法空白。如股东(董事会)决议不 成立⑧、类别股制度、董事免责规则、董事对第三人责任制度、商业判断规则和 公司集团等，这些在国外发展已较为成熟的制度，在我国公司法中还没有。随着 信息技术和电子技术的发展，一些国家和地区大量推行网上股东大会、网络投票、股票的无纸化发行和交易等，我国《公司法》对这些领域立法仍处于滞后状态。

《公司法》只是我国庞大民商单行法群体中的微观著例，类似的问题 还有很多。《民法总则》(民法典)内容设计预设的目标乃是要为民商事裁判提供 统一的法源体系[10]，欲实现此一目的，笔者认为，从法律“体系化”和“科学化” 的视角观之，需尽快展开以下三方面的工作：第一，化解规范群体间的体系性矛 盾。当前的民商法学研究务须对民商事单行法、规范群、制度链之间的体系性矛 盾和缺失问题进行深入的梳理和研究[11]。从法律解释学(尤其是体系解释和功能 解释)的视角对种类繁多的民商事规范群体的实效进行细致评估，保证“诸多规范 之各种价值决定得借此法律思想得以正当化、一体化，并因此避免其彼此间的矛 盾。”[12]以实现民商事法律规范群体适用上的一致性和统一性。第二，明确《民 法总则》中调整商事关系的规范比例和构成。《民法总则》在篇章结构和条文构 成上，是否调整商事关系的条文选用得越多，《民法总则》对商事关系的包容性 体现得就愈充分笔者以为，商法规范的构成比例并不是“多”或“少”的数量关系问 题，关键在于《民法总则》最终选用的商事一般规范能否吸收和涵盖所有商事法 律关系的一般规范和共性规范，能否为案件的裁判提供可供选用的请求权基础， 进而实现民法典的立法和司法再造功能，减少和节约商事单行法的实施成本。第 三，提炼民商共通性规则纳入《民法总则》当中。在前两步的基础之上，将体现 各部门法之一般性、共通性的法律规则加以提炼和整合，这些一般性、共通性法 律规则应当构成未来《民法总则》(民法典)的基本元素。

上述三步骤层层递进又密不可分，当前的《民法总则》(民法典)制定 工作，唯有扎扎实实完成上述三方面的工作，才可能为《民法总则》的内容设计 打下较为坚实的基础，最终预设和容纳的《民法总则》规范才具备科学性、实用 性和体系性特征。

四、方法要求：以《民法通则》为基础包容民商事关系 从民商事立法的“体系化”和“科学化”入手，抽离出各民商事部门法一 般性、共通性法律规则加以整合。这是一条制定《民法总则》常规的、必然的路 径。但完成这一工作，任务非常艰巨。那么，是否尚存在其它便捷可循的方法， 能尽快制定一部理念先进、结构合理、体系严谨的《民法总则》呢有，可行的答 案只能从《民法通则》入手找寻。我国1986年制定的《民法通则》，颁行至今近 30年，《民法通则》在我国社会主义市场经济建设中发挥了重要的历史作用。时 至今日，尽管该法部分条文已被后来颁布的部门法，如《合同法》、《担保法》、 《物权法》所取代，但无论如何，以历史的眼光来审视、分析该法156个条文，我们会由衷地赞佩先人的智慧和远见⑨。例如，该法第五章民事权利的类型化区 分一节中的人身权部分，明确规定了法人、个体工商户、合伙企业享有名称权， 法人享有名誉权、荣誉权。不仅在制度层面承认了自然人享有人格权，而且法人 也同样享有人格权，为后来人格权立法以及人格权能否在民法典中独立成编等问 题提供了思考的前见和基础;再如，该法第六章将民事责任单列一章，这在传统 大陆法系国家的民法典中未有先例，被认为是《民法通则》的一大创举⑩。尤其 值得一提的是，该法第2条关于民法调整对象之规定，就这样一个看起来平常、 简单的条文，却凝聚了民法学前辈们的艰辛努力11，《民法通则》在颁布前夕曾 经历过经济法学界的长期批判和抵制12。难以设想，如果《民法通则》第2条没 有对民法的调整对象做出准确的界定，民法在我国市场经济法制建设过程中生存 空间会遭遇怎样的境地。

从尊重历史、知识传承的历史视角出发，我国当前制定《民法总则》 不应当、也不能完全抛弃《民法通则》另起炉灶。倘若我们试图制定一部全新的 《民法总则》，将会是对现有立法资源及材料的极大浪费，极可能因此损耗大量 的制度成本和智力成本，最终制定出的《民法总则》能否经得起推敲还需要历史 的检验。