[分析法学与中国民法的发展] 法学方法与现代民法

分析法学与中国民法的发展

2法律渊源的零散大陆法系国家一般以民法典为民法的主要渊源，但 是，中国的民法典尚付阙姐现今中国民法的渊源主要表现为民事普通法即《中华 人民共和国民法通则》，民事单行法，与民事单行法相配套的法规，民事司法指 示和司法解释，以及散在性的民事法律规范等而作为中国民事普通法的《民法通 测》则是一部极为简略的宣言式的规范性文件，许多具体的民事制度实际上是其 他立法机关甚至司法机关在“有什么需要，就立什么法”的思想指导下而制定的， 所以，整个民法体系显得繁杂而散乱，使得公众查询法律困难重重。

3.法律规则的冲突也正是因为中国民事基本法充满了原则性的条款， 实际运作的民事制度大多散见在林林总总的部门立法之中，一些部门立法由于本 位主义和计划经济观念的影响，严重破坏了民法体系的基本原则和结构，民事立 法失却了统一的法理统摄，所以，“法出多源”，法律规则之间的冲突也就不可避 兔[3] 我们应如何评价中国民事立法的这一现状1969年美国新自然法学的代表人物富勒在《法律的道德》一书中曾将法律的道德区分为外在的道德和内在 的道德.所谓外在的道德是指法的实体目的或理想，而内在道德是指法律之能成 为法所绝对必需的先决条件，即“程序自然法”。程序自然法的标准有八项：(1) 法律应具有一般性和普遍性;(2)法律应当公布;(3)法律应具有可预测性;(4)法律应 当明确;(5)法律不应矛盾;(6)法律可为人遵守;(7)法律应具有稳定性;(8)官员的行 为与己公布的规则的一致性„[4]如果以上述的标准评价现今中国民法的状况，中 国的民法显然还不具有充分的内在道德。

笔者认为，造成中国民法上述缺陷的主要原因一方面在于主观因素， 正如富勒所言：
“如果一位立法者为实现一种极端利己或极不公平的目的而制定法律 时，他就不可能使他的法律表述得清清楚楚。[5]这在我国行政部门制定民事法 规的活动中表现得较为明显;另一方面在于客观因素，主要表现如下：
1.中国民事立法的理论准备时间极为仓促，自清朝光绪三十年开设修 订法律馆至今，中国民法学研究的历史总计不过90余年，其中因政权更迭和政治 运动而耽搁的时间却达40余年。1804年《法国民法典》得以诞生的一个重要的学 术背景就是注释法学派的贡献，而注释法学派的研究却历时300余年，相比之下， 中国的法学传统就浅薄得多了。民国时期，中国尚有大批受过系统严格的欧美法 学尤其是德国法学训练的法学家，而如今，中国大陆的此类法学人才匮乏至极， 所以，中国民法学对大陆法系民法概念缺乏深度思考甚至误读也在所难免 2中国民法主要继受大陆法系的传统，同时又受前苏联民法理论和英 美法系私法理论的影响，异质的民法概念和规则混杂在一起，[6]但是，中国民 法学尚无能力创建出一个可以嫁接和包容多元法系民法理论特别是包容大陆法 系和英美法系民法理论的新的概念系统。

3.作为当今经济体制改革时代的显学，经济学也对民法学产生了一定 程度的冲击，法经济学丰富了民法学的思想，但是，由于中国法学者对法律学和 其他社会科学的学科性质的差异缺乏清晰的认识，一些经济学的概念常常被运用 于民事立法之中，加重了中国民法概念的混乱。

4.“后现代主义法学”等法律批判思潮的引入，在中国民法尚未建立起 一种精致完美的形式主义(Formalism)的法律结构之时，就对现代法律的形式主义 进行尖刻的批判，可如关于代理的诸多规定就有众多的冲突，《民法通则》使用大陆法系的代理的原则：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法 律行为。”而《外贸代理制的暂行规定》则使用英美法系的代理的原则：“外贸代 理是指对外贸易公司(代理人)在被代理人的授权范围内，以被代理人的名义或自 己的名义办理对外贸易业务活动”谓是一种“没有批判对象的批判”，这在一定程 度上误导了中国民法学研究的趋向，[8]对法律自身的结构和逻辑的分析研究被 鄙视为“概念法学”而遭长期忽视。

5.中国正处于从计划经济向市场经济过渡时期，中国民法概念的混乱 和规则的冲突实际上也是当前混乱而动荡的社会经济关系的折射，许多“不伦不 类”的民法概念的使用也是用以调整当前特殊的经济关系的权宜之计，或是在现 行政治意识形态的限制下的无奈之举。

当前，中国社会正逐步进入以市场经济为基础的现代社会，“理性化” 是现代社会的本质特征，它要求社会规范的统一和精确，特别是法律规范的统一 和精确，因为，只有在这样一种具有可计算性(Reckonablity)的法律背景下，人们 才能确实地预期其行为后果，富有效率地配置社会资源，最终实现社会运作的理 性化所以，中国民法目前这种混沌和繁杂的状况是市场经济发展的巨大阻碍。

这种状况在某种意义上十分相似于西方法制史上曾经出现的两个情 形，一是18世纪英国法律的状况，二是本世纪初美国法律的状况18世纪，以“遵 循先例”原则为核心的英国普通法经过数百年的发展，象珊瑚的生长一般，逐步 形成了浩如烟海的判例，但整个法律体系因缺乏系统的逻辑结构而显得杂乱无章， 晦涩繁琐许多法学家认识到普通法的这一状况对英国资本主义发展的深刻阻碍， 开始了对普通法的梳理工作1765年至1769年，布莱克斯通撰写《普通法释义》采 用评注的形式对普通法的基本概念和规则作了一番系统的分析，之后，边沁开始 倡导一项旨以法典替代普通法的“法律改革”，并主张对法律的自身的逻辑和结构 进行研究，因为法律的统一和精确首先取决于法律概念和逻辑的统一和精确，正 如精密的机器需要精密的零件一样，从而开创了分析实证主义法学的先河本世纪 初，继受英国普通法的美国法律亦面临同样的境遇，1923年一份力主建立美国法 学会(AmericanLawInstitute)以推动美国法律完善的报告指出：“目前，美国法律有 两个主要弊陋，一是法律的不确定性(uncertainty)，二是法律的繁杂性(complexity)， 这些弊陋导致了美国法院判决的不可预测性，使公众对法律丧失信心。”正是在 这一理念的引导下，美国法学家特别是分析法学家开始了法律重述 (LawRestatement)和统一法典(UniformCode)的编订两项伟大事业，逐步改变了美 国普通法的面貌。同样，要改变中国民事法律的面貌，制定一部完整严密的中国民法典 亦是必由之路但是，从西方法制史和法律思想史中，我们可以看到，一个国家法 典编订的成败和优劣总是和一个国家分析法学的发展水平密切相关，正如自然科 学和自然工程的进步离不开数学一样，法律学和法律制度的进步也离不开分析法 学。但是，中国的民法学一向忽视对民法自身的逻辑和结构的研究，当西方国家 分析法学己成为一个宏大的体系时，中国的分析法学尚未萌芽，所以，中国民法 田园杂草丛生，概念的混沌如同枯藤盘桓，这也就并不令人诧异了。由此，我们 可以断言，走向21世纪中国民法典的中国民法需要一场春耕，那就是分析法学的 兴起。

分析法学是当人类法律文明发展到一个比较成熟的状态时才出现的 一个法学流派，一个比较成熟的法律一般都包涵三个因素，即价值事实和逻辑， 法律所包涵的逻辑因素构成分析法学赖以成立的基础罗马法是人类法律文明发 展史中一个较早成熟的法律现象，所以，11世纪至15世纪以罗马法为主要研究对 象的法国注释法学和19世纪德国概念法学实际上己经包涵相当充分的分析法学 的萌芽之后，随着资本主义经济的发展对法律的系统性和精确性的要求愈加急切， 法律的形式因素即逻辑因素的重要性日益凸显，一种更为完整的法学形态一一现 代分析法学的出现就成为必然的趋向。

所谓“分析法学”具有两个层面的涵义，一是作为法律本体论 (Ontology)的分析法学，二是作为法律方法论(Methodology)的分析法学作为法律 本体论的分析法学主张区分“实际的法”和“应该的法”否认法律与道德的必然联 系，坚持“恶法亦法”的原则，认为法律的本质在于法律的实在形式，而不是蕴涵 于法律之中的虚渺的“自然法”价值，更不是法律的实际社会运作行为;作为法律 方法论的分析法学主张，法律研究应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和 规范，并形成了一套以逻辑分析和语言分析为基础的系统而精密的法律分析方法 作为法律本体论的分析法学和作为法律方法论的分析法学一般是融合一体的笔 者认为，作为法律本体论的分析法学的主张无视法律的价值和事实因素，未免失 之偏狭，但是作为法律方法论的分析法学则是一笔珍贵的财富。