[土地承包经营权抵押制度构建的分析] 经营权可以抵押吗

土地承包经营权抵押制度构建的分析

一、土地承包经营权抵押的主体 由于我国现行法律禁止对土地承包经营权进行抵押，所以对抵押的主体资 格自然没有太多相关的规定。就土地承包经营权抵押来说，是否要对土地承包经 营权抵押的主体进行限制，学术界均有不同的看法。

(一)土地承包经营权的抵押人 《农村土地承包法》第六十七条规定：以其他方式承包农村土地， 在同 等条件下， 本集体经济组织成员享有优先承包权。可见，抵押人并非一定是本 村集体经济组织的成员。但是，有的学者认为抵押人应当拥有稳定的非农职业或 稳定的收入来源，本文对此观点不予认同，不应在其收入上限制承包方。农户之 所以抵押贷款， 本是因为其财产收入无法满足其经营，才愿意向银行贷款。小 规模的农业生产，并不需要大额资金，农户若有稳定的收入，也就没有必要冒着 一定风险向银行贷款。另一方面，在市场经济条件下，我们可以推定抵押人是完 全的理性经济人，没有必要顾及农户会因无法偿还贷款失去耕地而没有一定生活 保障。由此，在进行土地承包经营权抵押时，不应该加大对抵押人的限制，体现 了意思自治原则，尊重了市场调节资源分配的基础性地位，有利于农村土地抵押 市场的形成。同时，也有利于所有农户参与抵押融资制度的构建，享受土地增值 带来的收益，保障农民拥有更多的财产权利。

(二)土地承包经营权的抵押权人目前在实践当中，我国土地承包经营权的抵押权人主要是金融机构，多为 农业银行或者政府指定的农村商业发展银行等。但是有学者指出在紧急情况下， 抵押权人可以是一般的组织或个人。另外，国外对农村土地抵押制度拥有比较丰 富的经验，多数对抵押权人做了限制。比如德国从立法层面确立了农业地产抵押 银行和合作银行。然而，现阶段本文认为对抵押权人进行限制是必要的。原因是 土地承包经营权抵押目前还面临的一定法律风险， 农村土地流转市场还没有完 全建立，配套的土地评估机制、社会保障制度还不成熟，个人或其他组织过早参 与，一定程度上会造成农村土地抵押市场的混乱，并不能充分发挥社会闲散资金 对弥补农业生产资金欠缺的作用，因此我们应该审慎进行土地承包经营权的抵押。

应当设立专门涉农性的政策性的银行作为抵押权人，在得到相关主管部门的审批 核准后，才能获得法定资格，为农户办理土地承包经营权抵押业务。现阶段对于 个人或其他组织是否能够成为抵押权人，本文认为应当被禁止。

二 、土地承包经营权抵押的客体 根据现有法律的规定，我国禁止承包取得的土地承包经营权抵押。但随着 农村经济改革的深入，允许家庭承包的土地承包经营权抵押势在必行。因为这种 禁止致使农户拥有的土地无法充分实现其价值，付出的劳动与其收入不成正比， 有违市场规律。

2014 年《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化 的若干意见》提出：在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放 活土地经营权, 允许承包土地的经营。可以看出，现有政策要把农村土地承包经 营权抵押制度建立在所有权、承包权、经营权三项权利分离的基础上。因为它稳 定了农村土地承包关系，在抵押人不能偿还债务时，三项权利的分离兼顾了各方 群体的利益， 也使农村土地抵押市场稳定有序进行。其一，保留抵押人的土地 承包权是农村集体成员身份权的体现，抵押人仍有权依据集体成员的身份重新主 张承包集体农用地，保护了抵押人的利益。其二，从担保物权的从属性考虑，土 地承包经营权融资的抵押权从属于债权，要求用于农村耕地抵押的经营权与债权 具有等价性，有利于抵押权人利益的实现。其三，《物权法》第一百八十四条规 定：耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以 抵押的除外， 从侧面体现了土地承包经营权抵押的标的物是土地经营权。由此， 将土地承包经营权抵押融资的标的物界定为土地经营权具有一定的合理性。

三、土地承包经营权抵押的设立及其效力由于四荒土地与承包经营的土地没有本质区别，对于土地承包经营权抵押 的设立，本文认为可以依据《物权法》的相关规定进行。但是，在进行设立及其 效力时，我们要对设立所需的条件和效力范围进行限制和明晰。

(一)土地承包经营权抵押设立登记审查时应以抵押贷款用于农业生产经 营为要件 在实践中，江苏省太仓模式使其贷款资金实现封闭式运转，目的在于实现 多个高标准农田的建设，推动了现代化农业的建设。由此可见，将抵押贷款用于 农业生产经营，不仅可以降低风险，而且可以满足现代化农业建设的资金需求。

同时，也必然可以增加农民的收入。另一方面，这也迎合了设立土地经营权的初 衷，解决了承包方因农业生产经营资金不足的问题。又由于我国农村保障体系没 有完全建立，土地保障功能日益渐微。但是从现阶段来看，土地对于农村村民具 有一定程度的保障功能，在土地承包经营权抵押时，这也是我们要考虑的因素之 一。土地承包经营权具有一定的身份色彩，身份的限定自然在于保障本集体经济 组织成员的基本生计，将抵押贷款用于农业生产经营作为抵押设立登记的审查要 件，也在一定程度上满足了土地保障的要求。

(二)土地承包经营权抵押的效力不应及于土地的收益权 对于抵押的效力是否及于土地的收益权在理论界均有不同看法。杨立新教 授认为以农地承包权设定抵押的， 抵押权的效力不应及于地上己有的种植物。

本文较为赞同，因为其一，这与建设用地使用权当中的房地不可分离的物理关系 有着极大的区别， 土地上的农作物不是被抵押土地经营权的从物， 二者之间没 有主权利和从权利的关系。其二，《担保法解释》第五十二条规定：以农作物抵 押的， 不及于与其尚未分享的土地使用权，可见承包经营权与农作物所有权具 有可分离性。其三， 在没有约定的情况下， 土地承包经营权抵押效力若及于地 上农作物， 其后果可能导致农民在抵押期间不会尽心耕作， 可能破环土地的可 期待价值，形成不良的抵押机制。因此，土地承包经营权抵押的效力并不能涵盖 土地的收益权。

四、土地承包经营权抵押权的实现 抵押权的实现使抵押权人的债权得到保障，是设立抵押权目的的体现。确 保土地承包经营权抵押交易的安全，是设立抵押权重要的环节。(一)土地承包经营权抵押权的实现方式应排除折价方式 根据《物权法》的规定，在排除平等协商条件下，抵押权实现方式为折价、 拍卖、变卖三种。但有的学者认为应区分具体的情形，原则上应采取拍卖的方式 实现。本文认为土地承包经营权抵押权实现方式应排除折价方式。虽然将抵押财 产折价省时省钱，但是金融机构的职能特性决定了其不能通过折价的方式取得土 地经营权。被抵押的标的物只是具有一定期限的土地经营权，并且受让后不能改 变土地使用用途，由此通过折价方式取得土地经营权与金融机构职能发展背道而 驰。若采取拍卖或变卖的方式，一方面可以形成竞争机制，交易主体易掌握足够 的信息，降低了决策的偏差，保护抵押权人利益。另一方面，市场竞争机制也会 形成公平、公开透明的氛围，防止欺诈、胁迫等不公平现象的发生。

(二)土地承包经营权抵押权实现时应排除权利受让主体的身份限制，增加 不改变土地使用用途条件 根据最有利于债权人的原则， 本文认为抵押权实现时应取消权利受让主 体的身份限制， 本村集体成员在同等条件下享有优先权。加大对受让主体身份 的限制，不仅不利于抵押权人债权的实现，也不利于整个农村土地抵押市场的形 成， 这样会让一些有着资金和技术的致力于从事农业生产经营的非集体经济组 织成员被拒之门外。但同时，在其受让时应增加不改变土地使用用途条件， 因 为集体化、规模化、专业化农业在各地已经践行开来， 若受让主体受让后改变 土地生产用途， 我国的粮食安全将有可能遭受很大的损害。由此考虑到粮食安 全，受让主体接受土地的经营权后， 不应改变土地的使用用途。

(三)尽快培育土地承包经营权流转市场 为了土地承包经营权抵押权的顺利实现， 防止出现无人受让土地承包经 营权现象， 我国应该尽快培育土地承包经营权流转市场。虽然在各地试点实践 中有政府、法人或相关组织进行担保， 但由于存在市场信息不对称、不充分或 不准确及风险的不确定性等问题， 并不能完全实现整个的交易安全。另外土地 流转市场不仅起到媒介作用，它还可以起到一个规范引导、监督作用。土地流转 市场的建立及其完善可以形成一个科学的流转制度， 可以为抵押权人提供更多 的土地经营权市场需求信息，从而使抵押权人找到更多的客源，使抵押权顺利实 现。同时也避免了部分受让人因为知识匮乏、力量薄弱而在缔约中处于劣势;
另 一方面对于现阶段我国政府应当做好相应的社会服务功能，在无受让人时，应采 取必要的强制管理手段， 维护抵押权人的利益。比如让抵押权人可以采取入股、出租等非转让方式实现抵押权。

五、结语 根据各地对土地承包经营权融资抵押的实践经验及理论探讨来看， 我国 土地承包经营权融资抵押制度的构建应该是一个长期的过程。希望在《物权法》 相关司法解释出台后， 对禁止农村土地承包经营权抵押方面的法律障碍被消除， 相信农村土地承包经营权融资抵押制度在解决农村融资难问题方面将发挥着更 重要的作用。