[从行政法角度比较电子公文和纸质公文的生效要件(1)论文] 公文有电子公文吗

从行政法角度比较电子公文和纸质公文的生效要件(1)论文

［关键词］电子公文 纸质公 文 行政行为生效要件 在今年1月召开的国务院信息化工作领导小组工作会议上， 朱  基总理提出将电子政务确定为2002年信息化工作的重点。至此，我国将从政 府上网向电子政务迈进，越来越多的政府机关将通过网络实现无纸化办公，政府 机关之间、政府机关与企业之间通过网络交换信息、下达文件将更加频繁，作为 电子政务活动的必然产物———电子公文，将在国家行政管理中发挥日益重要的 作用。目前我国立法尚未对电子公文的效力作出明确规定，电子公文是否具有行 政法上的合法有效性？从行政行为的角度看，电子公文与纸质公文在成立要件与 效力要上有什么不同？笔者拟对此问题作一粗浅的研究，以就教于同仁。

（一） 行政行为与公文 行政行为是行政法学中一个重要的概念，它是指行政主体在实 施行政管理活动中，代表国家行使行政职权所作出的单方的，能直接或间接引起 法律效果的公务行为①。行政机关的公文是行政机关在行政管理过程中形成的具 有法定效力和规范体式的文书，是依法行政和进行公务活动的重要工具②。并非 行政机关的所有公文都是一种行政行为，只有能直接或间接产生行政法律效果的 公文才是行政行为。并非所有的行政行为都是用公文来表示的，公文仅是行政行 为的一种意思表示③。

依据行政行为的适用范围可以分为抽象行政行为与具体 行政行为，抽象行政行为指行政机关制订的具有普遍约束力的行政法规、规章和 其他行政规范性文件，具体行政行为指行政主体针对特定的对象，就特定的事项 作出的处理决定。④从这个意义上说，行政机关的公文构成了全部的抽象行政行 为和部分具体行政行为（表现为各类处理决定书），这也是本文论述的公文范围。

（二）电子公文与纸质公文生效要件比较 行政法学认为，一项行政行为要在现 实中产生效力应当具备成立要件和效力要件。行政行为的成立要件，是一个事实 判断问题，其着眼点在于判明行政行为是否已经成立或客观存在，它是行政行为 合法有效的前提；
行政行为的效力要件是一个法律价值判断问题，其着眼点在于 判明已成立的行政行为是否符合法律规定或法律的精神，是法律对行政行为最低 要求的描述。⑤ 行政行为的一般成立要件包括：（1）存在行政主体，即拥有行 政职权或有一定行政职责的国家行政机关或者法律、法规授权的组织或者行政机关委托的组织或个人；
（2）存在行政相对人即公民、法人或其他组织；
（3）存 在有关具体事实的法律规制即行政目的；
（4）存在基于法律的优越的意思表示 或精神作用。行政行为的效力要件包括：（1）行政主体无瑕疵⑥，即行政主体 拥有作出行政行为的权限；
（2）相对人无瑕疵，即相对人必须具有接受该行政 行为的法律效果的合适资格；
（3）目的和内容无瑕疵，即关于具体事实的法律 规制必须是可能的、可以确定的、合法的及适当的；
（4）程序和形式无瑕疵， 即关于意思表示或精神作用，必须做到意思形成过程无瑕疵，意思决定无瑕疵， 意思表示形式无瑕疵。⑦ 依据行政行为的成立要件和效力要件，笔者以为，一 份公文要产生行政法上的合法有效性，必须具备以下要件（简称生效要件）：
● 公文作者的身份是行政主体且无瑕疵；

●公文受文者的身份是行政相对人且无瑕 疵；

●公文有明确的行政目的且正当、合法，行文适用法律、法规正确；

●公 文的程序合法；

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●公文的信息内容真实；

●公文的形式合法。

本质上， 电子公文与纸质公文一样，都是国家行政机关在行政管理活动中形成的原始记录， 但因电子公文自身的技术特点，使其在上述某些要件上呈现出一些差异性。笔者 认为，如不正视这些差异，仍然因袭传统的法律法规，将会使电子公文陷入合法 有效性的困境。

1.电子公文与纸质公文作者身份的确认方式不同 电子公文作者 的表示方式与纸质公文不同，这将影响对作为公文作者的行政主体的确认。如果 行政主体不明确，则该行政行为自始至终无效，行政相对人可在任何时候请求有 关国家机关宣布其无效⑧。

纸质公文标识公文作者有两种形式：一是作为文头 或版头，由发文机关的全称或规范化简称加“文件”二字构成，标识于公文首页上 端；
二是作为署名，在落款处标识发文机关名称或签上机关领导人职务及姓名。

为证实公文作者的合法性、权威性，须用印章或签署，凡以机关名义制发的公文 除会议纪要外均需加盖印章，凡以领导人名义制发的公文均须签署⑨。印章与签 署有两个功能，一是确定签署者身份，二是签署者确认对文件内容已认可。因此， 纸质公文的作者很容易确认，行政主体明确，从而可以进一步审查其合法性。

在 电子环境中，尽管可以设计出与纸质公文格式相同的电子公文模板，有发文机关 标识、落款等，却无法为电子公文盖上传统的印章和亲笔签署。如果缺乏对电子 文件操作权限的控制，公文作者的标识很容易被改动且不留痕迹，或者作者本人 抵赖而无法证明；
即使是由电子系统自动记录文件发送者的信息，这个发送者可 能是文件的作者，也可能是任何建立、转换或传输数据的人、设备或程序.可见， 电子公文作者的真实身份难以确认，这将构成其生效的障碍。

目前，在我国一 些行政机关、司法机关已开始采用电子印章。如北京市园林局的远程办公网络， 专门有一个机要人员负责对电子公文进行最终审核，然后输入密码，系统确认其 权限后自动调出后台存储的电子印模，在相应位置盖上“印章”。北京市高级人民法院为提高办案效率，网上对判决书盖章，只需要输入审判员或书记员的法徽号， 并在指纹采集器上“摁下手印”，电脑自动在数据库中查找相关指纹信息，一旦确 认这枚指纹确有权限，即从法院本部终端服务器里调出印模，在判决书上盖上“印 章”，同时附上盖章时间。有些机关实现了领导的电子签署，领导在审核完电子 公文后，输入密码，系统确认权限后，在发文稿纸的相应位置自动添加后台存储 的领导亲笔签名的图像。可见，通过电子签章可以实现与传统的用印、签署类似 的功能。据悉，我国《电子签章条例》已提上议事日程.随着我国电子签章法的 出台，电子签章的效力将得到认可，对电子公文作者身份的确认问题将迎刃而解。

2.电子公文与纸质公文的形成程序不同 电子公文应当既遵循与该行政行为性质 相适应的行政程序，又遵循公文的一般处理程序，才符合程序合法的要求。

从 公文的一般处理程序看，《国家行政机关公文处理办法》（以下简称《办法》） 规定了发文办理包括草拟、审核、签发、复核、缮印、用印、登记、分发等程序， 并对公文的拟制、审核、签发、复核环节作了严格规范。遵照该《办法》，政府 机关都制定了本单位的公文管理制度，以确保纸质公文严格按程序流转。机关制 发电子公文是否应该遵循与纸质公文相同的处理程序呢？答案是否定的。由于电 子公文的易变性和网络空间的信息共享性，电子公文管理系统的设计应考虑电子 公文的整个生命周期，对传统的公文及其归档管理进行“业务流程重构”，将某些 业务环节提前，某些业务环节合并，以有效地减少重复作业和滞后作业，最大限 度地提高行政效率，并保证电子公文在其整个生命周期中受到严格的控制。然而， 目前许多政府机关的办公自动化系统中，电子公文的管理流程基本上是模拟纸质 公文的处理程序来设计，并没有考虑到电子公文自身的特点，这主要是因为我国 已颁布的《办法》并不完全适用于电子公文，同时又没有出台“国家行政机关电 子公文处理办法”。我国即将颁布的国家标准《电子文件归档与管理规范》虽然 对电子文件的管理作了一定的 规范，但主要是从档案管理的要求出发，对电子 文件进行全程控制，较少考虑行政机关提高行政效率的要求，并且其约束力不如 行政法律、法规。笔者以为，电子公文管理规范上的缺失，是电子公文程序合法 的障碍之一。

从影响行政行为生效的几个关键环节看，用印与签署是传统纸质 公文的生效标识，前文已述，电子公文用电子签章的方式代替了传统的签署与印 章，电子签章的效力有待立法；
作为抽象行政行为，公布是生效必不可少的一环， 立法法中规定在国务院或政府公报、在全国或本行政区域范围内发行的报纸上刊 登，如果通过政府网站、电子公告牌或电子刊物发布电子命令，是否属合法的公 布方式？作为具体行政行为，行政法上规定行政决定书的送达方式有：直接送达、 留置送达、委托送达、邮寄送达、公告送达 ，通过计算机邮件系统传递电子公 文是否属于合法的送达方式？目前，我国行政法中对这些关键环节的电子化方式尚无规定，这些均构成了电子公文程序合法的障碍。因此，笔者以为，要消除电 子公文在程序合法上的障碍，应本着行政效率与公正的原则，根据电子公文自身 的特点，制订统一的电子公文处理办法，并扩大行政法规中“签署”、“公布”、“送 达”等概念的司法解释，使这些环节的电子化方式具有合法性。

3.电子公文与纸 质公文的真实性状况及其认证方法不同 电子公文信息内容的真实性是为了确保 行政主体表现于外部的意思决定与其内在的意志的一致性。电子公文的真实性比 纸质公文更易受威胁，更难维护与认证。

从信息内容与载体的关系看，纸质公 文的信息内容固化于纸张载体上，载体的原始性决定了信息内容的真实性，通过 对字体、字迹、纸张性质、印刷方式、印章、印文等物理特性的鉴定，可以判断 该份公文是否变造、伪造，在法学上已发展了一套专门的物证技术来鉴定纸质公 文的真实性。电子公文的信息内容与载体的关系不如纸质文件紧密，仅仅保证载 体（磁盘、光盘等）的完好无损并不能确保信息内容的真实，鉴定纸质公文真实 性的一套方法对电子公文来说几乎不起作用。

从公文的传递过程看，纸质公文 的传递渠道有普通邮寄、机要通信、机要交通、文件交换等，除第一种用于传递 无保密要求的公开性、普发性公文以外，其他三种的安全性很高；
电子公文通过 虚拟的网络空间传递，具有信息共享性和易变性，如果没有良好的操作权限控制 和系统安全措施，极易被修改、删除而不留痕迹。并且，电子公文具有系统依赖 性，如果公文作者与受文者的计算机软、硬件平台不能互相兼容，电子公文的信 息内容会读不出来或丢失部分信息，影响电子公文的真实性。

正因为此，人们 对电子公文的信息内容是否反映行政主体的真实意图发生疑惑，这将构成电子公 文合法有效性的障碍。尽管维护和认证电子公文的真实性不是一件容易的事，但 只要有技术、管理和法律三者为保障，电子公文的真实性是可以得到维护与认证 的。技术上，对电子公文真实性、完整性的认证技术有数字签名技术、身份识别 技术与消息认证技术、信息完整性校验技术等。管理上，必须对电子公文从形成、 处理到利用的全过程进行控制，建立对电子公文的操作者进行可靠的身份识别、 权限控制，由系统自动捕获对电子公文真实性、完整性具有重要价值的元数据， 诸如关于文件内容、结构、背景、版本、文件生成环境、存在状态、使用权限等 方面的具体数据 .这一切都离不开电子公文管理规范和标准（如元数据标准）的 制定。法律上，涉及计算机信息安全方面的法律法规有：《中华人民共和国计算 机信息系统安全保护条例》、《计算机信息系统安全专用产品检测和销售许可证 管理办法》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《计算机系统国 际联网保密管理规定》等。我国《刑法》第二百八十五条、二百八十六条和二百 八十七条对破坏计算机及其数据的犯罪行为作了规定。这些都对电子公文的真实 性提供了一定的法律保障。笔者以为，当务之急是完善电子公文管理制度和相关标准、积极研制既先进又经济适用的电子认证技术，使电子公文的真实性能得到 普遍地认可。

4.电子公文与纸质公文的形式不同 公文的形式合法，有两层 含 义：一，指意思表示的形式；
二，指公文的格式合法。

从意思表示的形式看， 纸质公文以文字、图表等人可识别的记录符号直接记录于纸张上以表示作者的意 思，属于书面形式；
电子公文以二进制编码记录于磁盘、光盘等磁性载体上再转 换成人可识别的记录符号显示在屏幕上以表达作者的意思，属于数据电文形式。

对于非要式行政行为（指不需要一定的形式和程序，无论采用哪种形式都成立的 行政行为，笔者注），这两种形式都可以采用；
对于要式行政行为（指必须具备 法定的形式或遵守法定的程序才能成立的行政行为，笔者注），在行政法中规定 必须采用书面形式的，能否用电子公文替代纸质公文呢？我国《合同法》第十一 条“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据 交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”将数据电文形式纳入了书 面形式的范畴中。笔者以为，除非非常特殊的行政行为仍沿用传统的书面形式概 念，对大多数行政行为都可以参照合同法的做法，将电子公文纳入书面形式中， 以使电子公文在国家行政管理领域获得更广阔的空间。

从公文的格式看，作为 抽象行政行为的各类规范性文书，行政法规定必须有规范的体式，即文体与格式。

《国家行政机关公文处理办法》第三章规定了公文格式的要求，并指出公文中各 部分的标识规则，参照《国家行政机关公文格式》国家标准执行。该标准涵盖了 国家行政机关公文通用的纸张要求、印制要求、公文中各要素排列和标识规则， 显然它们是针对纸质公文制订的。纸质公文的格式固着于载体上，一经形成就固 定不变了，因此又可成为鉴别公文真伪的标志之一。电子公文的格式可分为物理 格式和智能格式，物理格式指信息在载体上的存储位置，主要取决于载体及其状 况，智能格式指公文信息内容的表示形式，主要取决于系统应用软件，两者在计 算机中的处理是相对独立的，且只有在电子公文形成的时候，附着于特定的载体 上才是稳定的，电子公文的格式显然不能成为鉴别其真伪的依据。目前我国各政 府部门使用的OA系统异彩缤纷，数据格式千差万别，同时，OA系统中的公文模 板基本上都是参照《国家行政机关公文格式》，这就造成尽管打印出来的纸质公 文格式相同，然而因数据格式的差异，使不同机关之间的电子公文不能交换与共 享。因此，仅仅考虑电子公文的智能格式模板符合法定的体式是远远不够的，应 该更多地关注电子公文的数据格式是否符合国家（乃至国际）通用标准。我国准 备建立一个能够描述政府部门内部、政府部门之间和政府部门与公众之间数据交 换和业务处理流程的规范标准，即电子政务规范语言（cngXML）.将来，电子公 文的数据格式是否符合这一标准，是其能否实现交换与共享的关键，也应成为对 其格式合法性审查的重点。

综上所述，因电子公文的真实作者难以确认，且电子签章的法律地位在我国尚未确立，构成其在行政行为成立要件上的障碍；
因电 子公文的形成程序、信息内容的真实性和形式等方面与纸质公文有很大差异，且 我国尚未出台电子公文管理的统一规范、电子公文的真实性认证技术有待发展、 电子化的公布和送达方式有待规范等，构成其在行政行为效力要件上的障碍。

据 笔者了解，有些行政机关的OA系统中产生的电子公文虽然已具有了现实执行力 和约束力，如中联部、北京市园林局，但主要是在本系统内生效，而且在领导签 发等关键环节仍做不到“无纸办公”。电子公文的网上传输仍处于起步阶段，上述 的观点十分不成熟，笔者之所以有勇气将这篇论文呈现给诸位，是希望借此为电 子文件的研究与管理提供一个新的视角。作为文件、档案管理工作者，了解法律 法规的现状和发展趋势，特别是对电子文件管理具有重要影响的立法，可以提高 对电子文件科学管理的自觉性，为电子文件在法律上占据应有的位置提供有利条 件，同时积极探索电子文件有效管理的方法和电子文件立法上的不足，以促进管 理和立法的不断完善。

注释：
①张世信，周帆主编《行政法学》，复旦大学出 版社2001年3月。

②《国家行政机关公文处理办法》（2001年1月1日）第二条。

③意思表示，指行为人将能够发生法律效果的内在意志，通过一定的方式表现于 外部的行为。意思表示 有口头、书面、默示等多种。引自应松年主编《行政法 与行政诉讼法词典》，中国政法大学出版社1992年。

④同②⑤付士成《论具体 行政行为的成立》，载于《行政法学研究》1998年第3期。

⑥无瑕疵即健全。出 处同②。

⑦张正钊主编《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社1999年 12月。

⑧罗豪才主编《行政法学》，北京大学出版社1996年出版。

⑨王健主编 《文书学》，中国人民大学出版社1999年11月。

刘家真编著《电子文件管理导 论》。

冯惠玲主编《电子文件管理教程》，中国人民大学出版社2001年8月。

见 注释③。

徐晓林，杨兰容编著《电子政务导论》，武汉出版社，科学出版社， 2002年1月。