2000字经济法论文：商业受贿:经济法论文

2000字经济法论文：商业受贿

一、商业受贿罪的罪名争议及辨析 所谓罪名是指某种具体犯罪的名称，主要分为立法罪名、司法罪名和学理 罪名。根据最高人民法院1999年关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规 定的司法解释，刑法修正案(六)出台前的中华人民共和国刑法第163条的司法罪 名应该是公司企业人员受贿罪。但2006年刑法修正案(六)颁布实施后，如果对此 仍然坚持适用公司企业人员受贿罪的司法罪名显然不符合罪名必须是对具体犯 罪罪状高度概括的罪名确定原则，也违背了罪名必须严格按照刑法分则规定具体 犯罪的条文所描述的罪状进行的确定罪名的合法性原则。因此，刑法第163条的 司法罪名应该是公司、企业、其他单位人员受贿罪。关于刑法第163条规定的犯 罪，在学理上的罪名目前学界普遍界定为商业受贿罪，这样的界定虽然没有法律 上的效力，但较好地区分了受贿罪与本罪，使刑法的罪名实现了内在的协调一致。

必须明确的是，商业受贿罪这一罪名是着眼于贿赂发生的领域，但并不是有些学 者说的是一个包含多种受贿行为的非刑法的类罪概念。这里的商业其实是一外延 极广的概念，总体上来说是指与公务领域相对的领域。唯有如此，才能在作用域 上与公务领域的受贿罪区别，才能严密我们的刑事法网，把各个领域的受贿行为 通过刑法进行规制。

在研究商业受贿罪之前，有必要探讨一下商业受贿罪的概念，任何研究都 要遵循逻辑演绎的同一律前提，而概念则是保证同一律的基础。只有正确厘定清 楚关于商业受贿罪的概念，才能更加深入地探讨本罪与他罪的区别，更加深入地 探讨本罪的主体、客观方面等具体问题。对照相关条文不难看出，刑法对本罪的 罪状采用的是具体、详细的叙明罪状的方式。结合刑法修正案(六)的内容，目前 学界对本罪的概念大致有如下几种见解。

第一种观点认为，商业受贿罪是指公司、企业的工作人员利用职务上的便 利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中， 违反国家规定，收取各种名义的回扣、手续费归个人所有，数额较大的行为;第 二种观点认为，商业受贿罪是指公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取 他人财物或者非法收受他人财物，数额较大的行为;第三种观点认为，商业受贿罪是指公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他 人财物为他人谋取利益，数额较大的行为;第四种观点认为，商业受贿罪是指公 司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物， 为他人谋取利益，数额较大的行为。

仔细分析上述观点，不难看出，上述五种不同观点的争议主要集中在对本 罪客观方面的诸多不同理解上。如是否需要规定受贿须以数额较大为起点、在受 贿时是否要求为他人谋取利益、是否需要单独指明回扣形式的受贿。

本人认为上述的不同认识建立在客观上没有考察现行刑法对本罪的规定 (有关观点皆在刑法修正案(六)公布之前形成，无法苛求学理超前的解读)，为了 使文章增添实践价值，符合立法原意，在界定本罪的概念前，我们认为仍有必要 考察刑法中涉及本罪的条文。根据现有的刑法规定，涉及商业受贿罪的法律条文 在刑法中主要包括：刑法第163条第一款、第二款以及第184条。仔细对照相关条 文，可以看出在本罪的罪状上，刑法采用了叙明罪状的方式，在界定本罪的概念 时，只需要严格按照文义解释即可。

我们认为，商业受贿罪在客观方面必须要求数额较大、行为人必须利用职 务上的便利、无论是索贿还是收受贿赂都要求为他人谋取利益。

二、商业受贿罪的主体界定 在刑法修正案(六)出台前，学者大都认为本罪的犯罪主体是公司、企业的 工作人员但不包括国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非 国有公司企业中从事公务的人员。至于刑法第184条第一款所提及的金融机构工 作人员在隶属关系上应该属于公司、企业的工作人员的一种，因为根据我国目前 相关法律法规，此类金融机构也采用公司、企业的组织形式，在本质上也是公司、 企业的一种。这种认识总体上来说是比较正确的，但也稍有不足。因为上述认识 是从正反两个方面论述本罪的犯罪主体，通过揭示受贿罪的犯罪主体来说明本罪 的主体的思路固然简便，也有利于准确把握本罪的主体。但仔细考察上述界定方 式，还是难以比较确切地说明本罪的主体范围。我们在仍坚持上述界定思路的基 础上，试着做更为具体的解释，认为，本罪所指的公司企业的工作人员是指国有 公司企业中的非国家工作人员和非国有公司企业中的工作人员。

在上述认识基础上，有论者结合我国刑法中受贿类犯罪(即公司企业、人 员受贿罪和受贿罪)的诸多规定，认为这两种受贿犯罪的主体并没有完全涵盖具有相同社会危害性的其他人员的受贿行为。具体来说是国有事业单位、人民团体 中非从事公务的人员及非国有事业单位、社会团体工作人员的受贿行为。从社会 危害性和可罚性来说，对上述两类人完全有必要通过承担刑事责任来对其严重的 危害社会的行为进行规制。

刑法修正案(六)有针对性地把商业受贿罪的主体相应扩大到其他单位工 作人员，是治理此类主体的受贿行为的客观需要，是转变当前严而不厉刑事政策 和弥补刑事法网不足的需要，是认真履行我国已加入的《联合国反腐败公约》的 必然要求。如果结合上述分析和刑法修正案(六)，把本罪的主体解释为国有公司、 企业、事业单位、人民团体中的非国家工作人员和非国有公司、企业、单位中的 工作人员的话，则可以涵盖受贿罪以外的所有主体，可以为商业受贿罪和受贿罪 建立一个涵盖所有单位工作人员的严密刑事法网。因此，我们认为，商业受贿罪 的主体包含了如下具体人员：
1.国有公司、企业中的非国家工作人员。因为只有在国有公司、企业中从 事公务工作的人员才是刑法上的国家工作人员，而在国有公司、企业中从事非公 务工作的人员从文义解释的角度可以认定是在本罪的主体范围内，立足于论理解 释的角度，事实上这类人员也可以利用其职务上的便利收受他人贿赂为他人谋取 利益。

2.非国有公司、企业中的非被委派工作人员。这类人员涉及面较为广泛。

但必须强调的一点是，并非所有的非国有公司、企业中的工作人员都可以构成本 罪，因为在我国纷繁复杂的公司、企业形态中，还包括不具备法人资格的独资、 私营企业。这部分企业根本不具备独立或者相对独立的法律人格，其工作人员与 企业的所有人往往混同，因此其中的工作人员不可能实施本罪的犯罪行为。另外， 在最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中，也 认为这类单位不能构成为刑法上所讲的单位。有疑问的是修订后的《公司法》规 定的一人有限责任公司的工作人员是否可以构成本罪事实上，在一人有限责任公 司中可能会雇用很多工作人员，这部分人员其实也具备实施这种犯罪行为的条件 和可能，因此，他们是可以成立本罪的。

3.国有事业单位、人民团体中的非国家工作人员。在此类单位中从事非公 务活动的工作人员可以认定为是本罪的主体。

4.非国有的事业单位、社会团体中非被委派工作人员。此类人员是刑法修 正案(六)所新规定的一类主体，之所以这样规定，显然是基于非国有的公司、企业领域愈演愈烈的行贿、受贿丑闻，必须对之予以刑法规制。当然，本类犯罪的 主体界定必须紧紧地把握单位在性质上的非国有和其中工作人员非被委托身份。

因此，笼统地说，医生收取回扣等行为是商业受贿行为是不恰当的，因为医生所 执业的医院的性质在认定本罪与受贿罪的界限上具有决定性作用。至于医生滥用 处方权开单提成是否构成本罪，还涉及到是否是利用职务之便的问题，对此，下 文将予以解说。

三、关于利用职务之便的内容争议 关于利用职务之便具体内容，学界主要有如下几种观点：
第一种观点认为，所谓利用职务之便包括直接利用本人主管、经管、负责 某项工作的便利(也即领导权、指挥权或者是经办权)和间接利用本人职务上的便 利(即利用能够影响、制约、控制其他公司、企业或者其他单位工作人员职务上 的便利)，并且论者特别指出，单纯利用从事某种工作的时机、对工作环境熟悉、 在工作过程中建立人际关系、在工作单位偶然获得某个信息等职务便利之外的工 作关系之便利并不是本罪所要求的利用职务上的便利。

第二种观点认为，传统的观点是将利用职务之便理解为利用本人职务范围 内的权力，即主管、经营、管理某项事务的职权，这种将职务限于管理性质的活 动，而劳务之便、工作之便不应涵盖在职务内的观点不能适应商业受贿罪的立法 精神，也不能适应司法实践惩治商业受贿行为的需要。该论者特别以黑哨裁判行 为性质的认定为例，认为裁判也是足球比赛的参加者，和球员相比只不过是分工 不同，即足球裁判的行为并不具有管理性，对于利用职务之便的理解继续沿用学 界传统的通说，势必难以将黑哨裁判的行为按照商业受贿罪定性处理。从本着商 业受贿罪的立法精神，秉承公正的刑事司法理念，更新传统见解，将利用职务之 便诠释为利用从业之便，不仅严密了商业受贿罪的刑事法网，而且也并未背离罪 刑法定原则的精神。

上述两种观点有共同的地方，即都认为是利用职务之便，但后一种观点照 顾到了刑法修正案(六)对本罪主体的修改和实践中存在的具体情况，把利用职务 上的便利在通行观点的基础解释为是利用从业之便。但是第一种观点提及的利用 职务便利之外的工作关系之便利，从其论述上恰恰是第二种观点中的从业之便的 形式之一。并且根据论者的解释，此种工作关系之便利很难与职务之便利相区分。

而第二种观点主要依据打击利用从业之便受贿行为的需要以及单纯列举黑哨裁 判就得出其解释结论是既符合罪刑法定又有利于打击犯罪的合法合理的结论，似乎值得分析。就职务来说，职务实际上是职权和职责的统一体，是在一定组织中 的主体根据一定规范被赋予的以权责为内容的资格和地位。其既可以存在于公务 领域主要是行政领域也可以存在于社会组织的其他领域。就本罪来说，职务所涉 及的只是非公务领域的资格或者地位。

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