清朝法制 清朝法制教育系统分析

清朝法制教育系统分析

一、清代法律职业群体及其教育 在清代，与法律密切接触的人员有衙门的官员，对官员 日常行政行为和司法行为起参谋与辅佐作用的幕友，以及在 民间为涉诉之人提供法律服务的状师等。官员、幕友和状师 在社会地位与职业认同方面存在较大差异，而且官方对他们 的态度也大相迳庭，因此，他们获得法律教育的途径与方式 也就存在较大差异。

(一)官员中国历史上先后出现了世卿世禄制、军功制和 养士制、察举制和征辟制、九品中正制、科举制等文官选拔 制度。其间，最具生命力的自然要属隋唐诞生的科举制。它 坚持公开竞争、分科考试、择优录用的原则。“隋唐以后的历朝继续完善科举制度，明清时期已高度完备和严密。科举 制度的实行结束了官僚地主依仗门第垄断仕途的历史，仕途 开放的实行开拓了中小地主入仕的途径，也给平民子弟提供 了某种上升的机会，历代名臣学者，贫苦出身的不乏其人。

科举制为国家开辟了广阔的人才资源，有效地加强了中央集 权的统治力量。”［1］有志为官的人通过考取功名进入官 场谋取一份官职，并且一旦考中就无需再进行其他的职业培 训就可以作官。另一方面，中国古代官员具有行政与司法合 一的特性。根据张伟仁先生的考证，清代的乡试与会试诗、 制义、表、策、判等内容。清代科举考试的判尽管是以大清 律例的门目为题，但是，它并不以考察考生应用法律分析社 会问题的能力为目的，因此，考生无须更多的法律知识。［2］ (P162－168)考生在此前的学习过程中，也会接触到一些法 律方面的知识。但是，从整个中国古代对待法律的态度来看， 人们更倾向于从“术”的角度来理解，而中国古代教育更为 侧重的是品性与情操的培养。而且，中国古代法律具有“情 理法”的色彩，即法律与道德没有实现适度分离。法律职业 化的程度也就不会很高。只要能够考取功名，并且内在道德 修为较高就能够胜任日后法律方面的工作。因此，中国古代 官员通过正式教育获得法律教育的可能性很小。

(二)幕友中国古代各级州县衙门的官员都是父母官，他 们既要管理立法、又要负责行政，还要处理司法。因此，中 国古代各级州县衙门的官员需要处理的事务相当繁重。而且，这些事实涉及到社会生活的方方面面。他们不得不聘请私人 助理来协助其工作。在他们看来，“律例不可不读，然官之 读例非同幕友，幕友须全部熟习，官则初本未学，及至出仕， 要能了然谈何容易?况官之事务纷繁，一日读之，三日忘之， 有何益处?要将律例与幕友虑心讨论，于办过案件自然牢记 于心。”［3］“每个州县所聘请的幕友数额不限，有的只 聘请一个幕友，有的聘请两三个，有的聘请十几个，幕友数 额的多少，主要是依据州县官个人经济能力来确定。但不论 聘请幕友数额的多少，每一个州县都不能缺少刑名幕友。” ［4］就清代幕友的分类来看，它主要包括钱谷、刑名、征 比、账房、书启、教读等。其中，直接与法律打交道的是刑 名幕友。下文笔者将着重论述刑名幕友的法律教育。在明清 时期，刑名幕友主要活动在州县衙门中，他们“或受理诉讼、 指导侦查，或分析供词、草拟判词，参与司法活动的全过程”。

［5］对此，那思陆评价道:“清代州县审判之名在于官，而 州县审判之实在于幕。”［6］前文中曾提到各级州县衙门 的官员并没有接受过正式法律教育，因此，具体的司法实践 活动主要是由幕友协助完成。他们不但需要有相关的法律知 识，还需要有广博的社会知识。从幕友的出身来看，他们大 多是落榜书生。他们具有较高的文化水平，但是，他们不能 通过科举考试谋得一官半职。他们试图通过自己的知识来谋 取一定的营生。既然中国古代正式教育中不存在有意识的法 律教育，那么，幕友法律技能的培养也不可能在寻求功名的过程中习得，而是在决定以幕友作为职业取向后习得，并在 成为幕友后不断地在具体的法律实践中进一步自我学习。从 社会地位上来看，它要比官员的地位低，但是要比状师的地 位高，并且他们能够直接与州县衙门的官员接触。在封建等 级差异化社会中，普通平民百姓难以接触到州县衙门的官员， 他们要想接触到州县衙门的官员就往往需要得到别人的引 荐。①因此，有心从事幕友工作的落榜书生就不得不拜较有 名望的幕友为师。一方面通过拜师学幕能够学得一定的技能， 另一方面，他们能够获得一个与官员接触的机会。因此，在 明清时代，社会上兴起了一种具有师承关系，师徒相授的幕 学。［7］在从事幕友工作以后，他们必须得不断地学习法 律知识和其他方面的知识，从而提高自己实际处理问题的能 力。具体而言，刑名幕友应当学习这样几种知识:第一，各 级官员组织编辑刊刻的政书式的司法文献汇编。第二，以官 箴形式或政书面目出现的著作。第三，刑名幕友结合司法实 践研究、注释和撰写的律学著作。第四，刑名幕友的秘本， 即老刑幕游幕多年的心得体会。第五，司法吏员选择编辑的 审转批驳的案件汇编。［8］第六，其他的社会知识。例如， 刑名幕友选择开庭日期“就要避开法定的‘不理刑名日’如 喜庆日(皇帝、皇后生日、亲政日、结婚日等)、祭祀日(皇 帝祭拜天地的日子)、哀悼日(皇帝、皇后的忌日和服丧日)， 民间节日，如正月十五、端午、中秋、重阳等等，以及每月 的初一、初二和每年的封印日。”［4］(三)状师由于受耻讼观念的影响，中国古代的状师处于 法律职业群体的最底层。在官府看来，“状师往往煽弄是非， 招摇撞骗，所以斥之为‘讼棍’、‘刁徒’，除了订立法令 加以制裁之外，还规定各地方衙门召幕‘代书’，提供最基 本的书写诉状的服务，作为釜底抽薪之计。”［2］(P176) 因此，官方对状师采取禁抑的态度。②在这种背景下，状师 不可能像幕友一样公开招收徒弟。③他们的法律教育通过师 生传承关系实现的空间相当小，而主要是通过个人的自学来 完成。从状师的平时从事的法律工作来看，其主要包括代人 书写书状、教导当事人一些应讼与作供的技巧。状师直接进 入衙门从事法律代理活动则是较为晚近的事。就此，我们可 以推断出状师从事的这些活动需要他们懂得基本的法律文 书表达格式、官员审理案件的相关程序以及当事人作供方面 的知识。就整体而言，相较于刑名幕友，状师懂得的法律知 识和接受的法律教育要逊色得多。

二、清代法律教育存在的问题 通过上文的分析，我们可以发现清代法律职业群体主要 是通过非正式教育的形式来习得相应的法律知识，懂得一定 的法律操作技巧。正式法律教育途径的缺乏致使清代法律教 育存在诸多问题，并且，这些问题在清政府内忧外患的局势 下总体爆发出来。这也构成了推动清末法律教育改革的一个 重要动因。

(一)法律从业人员不足尽管清代官员在谋取功名的过程中无意识地接受了一定的法律教育，并且在为官之后的具 体法律实践中通过历练的方式掌握了一定的法律知识，但是， 他们所受的法律教育相当有限。因为，在日后的历练过程中， 一方面，行政事务与司法事务集于一身，需要处理的日常事 务较多，因此，他们无暇于过多地加强法律学习。在他们看 来，中国古代的法律是一种“伦理法”，只要掌握了基本的 人情世故，再加上自己内在的修为便能够应付这方面的事。

另一方面，他们雇请的幕友能够很好地处理法律实践中的具 体细节问题，因此，官员们主要是把握法律上的大是大非问 题，具体的法律操作则交由幕友来完成。由此可见，官员的 专门法律程度并不太高。至于幕友，他们是清代系统接受法 律教育的一个法律职业群体，故其专门法律水平也就相对较 高。但是，一如前文所说他们主要是通过师传生受、师生传 承的学徒式方式①来获得相应的法律教育。这种法律教育方 式的一个基本特点就是“有意就学之人，一定要靠亲友介绍， 才得其门而入，师生之间相互选择的机会皆不多。”［2］ (P239)因此，此种方式能够培植的人数有限，能够成为幕友 的人并不是很多。如果说幕友是代表官方来从事法律活动， 那么，状师则是代表平民来从事一定的法律活动。受中国传 统家国文化的影响，平民与官方是一种依附关系，而不是西 方中世纪之后出现的那种二元对立的关系。状师在客观上促 进了平民与官方之间的对立，官方就必然对其进行压制，因 此，状师属于一种“地下”职业。在这种情况下，自愿做状师的人数并不多。

(二)没有教育标准的法律职业从整体上讲，清代的法律 教育主要还处于一种自发状态，即政府并没有主动地推行法 律教育，也没有对法律教育方面作出相应的规制。因此，法 律教育统一标准的缺失直接导致法律职业标准的缺失。之所 以这样说，主要是基于下面几个原因:其一，由于行政与司 法合一的政治体制以及科举制的官员遴选制度的存在，考生 通过科学考试成为行政官员的同时也就成为了当地的司法 官员。因此，从这种意义上讲，从事司法官这一行业并没有 实质意义上的法律教育标准。其二，幕友的法律教育采取的 是一种学徒式方式，有意从事幕友的人是否达到幕友标准主 要由其师傅决定，并且，在清代并没有产生一种类似于英国 中世纪的那种法律职业行会组织。因此，师傅让其徒弟从业 的决定具有较大的随意性且没有外在的制约与约束。其三， 状师的培养是一种“地下式”的培养，主要以自学为主，而 且一般的状师从事的法律工作主要是书写状词、提供较低层 次的诉讼技巧等。能够认文识字、善于文字表达、熟悉诉讼 过程就可以从事状师职业。因此，人们达到何种法律教育程 度就能够从事状师职业全凭个人意愿。② (三)法律教育的被动性尽管考生通过科举考试能够成 为行政官员和司法官员，但是，“法律知识和判案技能长期 被科举制度摒弃在考核体系之外”，在科举制这一指挥棒下， 考生往往并不看重法律方面的专门知识。而且，满族入关之后，在思想上继续坚持儒家传统，排斥法家的一些思想。在 官员、士大夫阶层看来，法家思想有违天道伦理，和儒家传 统难以相容。因此，“(法学教育)为主流群体所不屑”。幕 友、状师这些职业之所以出现，“似乎完全是迫于生计的一 种被动谋生手段，法律职业的严肃性全然与文人墨客琴堂酬 唱的生活格调相忤。”［8］因为幕友、状师大多是平民出 身的落榜书生，他们大都除了利用自己所学的一些知识来谋 生外，别无其他谋生手段。迫于生活，他们不得不选择像幕 友、状师这样的职业。一旦有考取功名的机会，他们就会放 弃这一职业。从这种意义上讲，幕友、状师自觉学习法律， 并认同法律这一职业的并不很多。

三、清末法律教育改革 随着清廷的衰败以及西方对中国进行殖民扩张的深入， “救亡图存”、“师夷长技以制夷”等理念深入人心。有志 之士也提出了一些具体的主张，这些主张涉及到经济、政治、 文化等诸多方面。这也涉及到了法律教育改革的问题。

(一)法律教育改革的动因 1．涉外法律活动的增多自鸦片战争爆发以后，除了受 经济、政治因素的影响外，法律对话能力的缺乏也是致使清 廷在涉外事务方面处于极度劣势的一个重要原因，其直接后 果就是清廷签订了一系列的不平等条约。另一方面，当时还 是发生了一些利用国际法来保护清廷利益的案例。这在客观 上使人们意识到法律作为处理外事活动的一种武器的重要性。其中，最典型案例是“林维喜案”。在该案中，林则徐 引用《各国律例》第249条第4款中的属地管辖原则，即“往 别国，遵该国禁例，不可违犯，必罚以该国例也”来要求英 方交出嫌疑人。在禁烟中，林则徐认为:“各国有禁止外国 货物，不准进口的道理。贸易之人，有违禁货物，格于例禁， 不能进口，心怀怨恨，何异人类背却本分。”［9］因此， 他在致英国女王的信中责问道:“弼教明刑，古今通义，譬 如别国人到英国贸易，尚需遵英国法度，况天朝乎!”［10］ (P126－127)然而，正如上文中，笔者曾论述到清代的法律 教育采取的是一种非正式教育的方式，并且，在这种非正式 教育的方式中，法律职业群体所学的也主要是“维护纲常伦 理秩序、以对内功能为主的中国法律”。［11］因此，当时 懂得既懂外文又懂外国法和国际条约法方面的人才极为缺 乏。据统计，从1862年奕奏请创办北京同文馆至1894年在烟 台创办烟台海军学堂30多年间，共创办新式学堂只有24所， 其中培养外语人才的只有7所，并且师资与经费缺乏，学生 人数也并不多。［12］(P161－162)这使清廷在涉外事务中 处于极为被动的境地。有志之士试图通过法律教育改革来改 变这种被动的局面，从而实现救亡图存的目的。

2．清未法制变革对法律教育改革的推动随着外国传教 士的进入，他们输入了大量的外国法律知识。这些法律知识 使当时中国人了解了西方法律的先进性以及法律发展对中 国社会发展所具有的重要意义。例如，魏源就在《海国图志》中介绍了西方的宪法制度，并认为西方宪法制度废除了世袭 制和终身制;议员与总统由民众选择;强调民主，即“众可可 之，众否否之，……三占从三，舍独循同。”［13］徐继畲 在《瀛环志略》中提出:“米利坚合众国以为国，幅员万里， 不设王侯之号，不循世及之规，公器付之公论，创古今未有 之局，一何奇也。泰西古今人物，能不以华盛顿为称首哉。” ［14］在他们看来，清廷要解决外忧内患的局面，就得进行 一定的政治改革，政治改革的先导则是要吸收西方宪政中的 部分因素，而吸收的前提是有更多的人能够了解西方的法律 制度。但是，当时的法律教育还主要局限于定纷止争层面， 应用法律来架构政治体制并不是法律教育的内容。尽管他们 的思想并没有得到清廷应有的接受，但是清廷还是在一定程 度上进行了某些法律改革，较突出的是后来的戊戌变法以及 清未的君主立宪等。在戊戌变法中，光绪帝颁“定国是”诏， 尽管戊戌变法持续时间不长，并以失败告终，但这是中国近 代史上当政者首次运用法治的思想来构建政治体制。1901年， 清廷面对日益严峻的形势，不得不实行“新政”。新政的主 要内容有:一是宣布“预备立宪”，涉及“预备立宪”的主 要法律有《钦定宪法大纲》和《宪法十九信条》。二是运用 西方三权分立原则来改革行政官制，设置咨议局、资政院， 并改革审判制度。三是改革法制。1902年3月清廷颁布“修 律”上谕，命沈家本、伍廷芳根据当时情势，在参酌各国法 律的基础上进行律法修改。［15］“修律期间，清廷先后拟制了宪法性文件、民律草案、商律草案、新刑律、刑事诉讼 律、民事诉讼律，以及关于警务、新闻、教育、金融、税制， 甚至商标、国籍等方面的法规，在中国法治化的漫漫征程上 迈开了第一步。”［15］清未的法律改革使清代法律体系变 得复杂，它包括了宪法、民法、商法、刑法、诉讼法、行政 法、金融法以及国际法等诸多方面。有心从事法律职业的人 难以通过以前那种非正式法律教育方式掌握这样一套庞杂 的法律体系。

(二)法律教育改革的基本内容 1．学堂教育的兴起法律教育改革是清代教育改革的一 个重要内容。为了达到“放眼看世界”、“师夷长技”之目 的，清廷自1860年代开始创办新式学堂。这些学堂中有些规 定了法律为必修课。例如，1862年创设的京师同文馆就以法 律为必修课，并聘请丁韪良、毕利干等外籍教师教授西方法 律。1895年，洋务派在天津创办的中西学堂就在头等学堂分 设律例学科，并开设《大清律例》、《各国通商条约》和《万 国公法》等课。1898年，上海创办的经正女学堂也将法学列 为三门专门学之一。［16］1904年，直隶总督袁世凯听取赴 日本考察的阎凤阁、梁志宸等人建议，仿照日本法政学堂， 在天津创办了“直隶法政学堂”。在此之后的五年里在北京 和各省先后建起了多所法政学堂，除法政学堂之外，在六所 相当于综合大学的“大学堂”设有法律系科。据统计，1909 年全国共有学堂127所，学生237352人，其中，法政学堂47所，学生12282人，分别占学堂总数的37%和学生总数的32%。

满清末年的法学教育一直由政府垄断，法政学堂实际上是政 府衙门的一个分支。禁止私人设立法学教育机构的命令直到 满清政府崩溃的前一年才解除。［17］ 2．课程内容的变化随着新式学堂的兴起，特别是法政 学堂的发展，相比于清代前期的非正式法律教育，清末的法 律教育在课程内容上发生很大变化，而且在课程设置上也体 现出学科化的倾向。例如，直隶法政学堂分为速成科与专门 科两类学制。速成科学制一年半，旨在短期内为政府培训急 需的法律人才。速成科开设的课程包括大清律例及唐明律、 现行法制及历代法制沿革、法学通论、宪法大意、刑法、民 法要论、商法要论、大清公司律、大清破产律、民刑诉讼法、 裁判所编制法、国际法、监狱法、诉讼实习，共14门;在第 三学期考试及格，就算毕业。专门科分法律、政治两系，学 制六年(预科三年，正科三年)，课程设置繁重，要求掌握两 门外语，且十分严格;预科三年外语占主要地位。并且学校 规定，外籍教员授课，“无论正科预科．．．．．．一概不 用通译;使学生直接听讲，以节钟点而收实益”。在正科三 年中，专业课设置。以政治专业为例，必修科目包括中国的 《大清律例》、《大清会典》、宪法、民法、刑法、国际公 法、私法、商业、银行、货币、商法、地方自治、西方政治 学、财政学、经济学、应用经济学、社会学、政治哲学、政 治史、外交史、通商史、统计等30余科。考试制度极为严格，在学校章程中，明确规定“两次学年考试不及格者”责令退 学。［18］《京师法政学堂章程》规定:讲习科开设人伦道 德、中国文学、法学通论、宪法、行政法、民法、刑法、裁 判所构成法、国际公法、财政学、理财学、世界近代史和地 理略说共13科。别科开设人伦道德、皇朝典故、大清律例、 政治学、法学通论、理财原论、宪法、行政法、民法、刑法、 商法、裁判所构成法、国际公法、国际私法、财政学、论理 学、历史、地理、算术、格致、体操、日本文共22科。［19］ 3．科举考试中增加法律方面的考题为了加强法律教育， 清廷在科举考试中增加了法律方面的考题。1904年甲辰恩科 会试是最后一科科举。该次科举，不考八股试帖，而改考史 论五道、时务策五道、经义五道。时务策的第一道和第五题 都涉及到法律。第一道:“学堂之设，其旨有三，所以陶铸 国民、造就人才，振兴实业。国民不能自立，必立学以教之， 使皆有善良之德，忠爱之心，自养之技能，必需之知识，盖 东西各国所同，日本则尤注重尚武之精神，此陶铸国民之教 育也。讲求政治，法律，理财，外交诸专门，以备任使，此 造就人才之教育也。分设农，工，商，矿诸学，以期富国利 民，此振兴实业之教育也。三者孰为最急策?”第五道:“美 国禁止华工，久成苛例，今届十年期满，亟宜援引公法，驳 正原约，以期保护侨民策。”第一道题表明了当时社会所需 要造就的人才的具体标准，即必须具备政治，法律，理财， 外交等方面的知识。要答好这道题就必须知道政治、法律、理财等知识在整个社会中所具有的重要意义，因此，该题所 考察的近似于现代法学理论专业方面的问题。而第五道题考 察的是典型的国际法方面的问题。它需要考生知道国际公法 的基本原则以及相应的具体制度。

4．留学教育晚清政府除了实行国内的正规法律教育外， 还主动派遣留学生出国学习西方的法律制度。早期的法科留 学生都是以自费的形式到西方去学习法律。如容阂、伍廷芳、 何启等人。这些自费留学的人直接学习了西方民主法律文化 以后，深刻意识到法学留学对中国法文化近代化的意义，于 是便极力鼓动政府公派法学留学生出国留学。从19世纪70年 代开始，近代中国开始了一个大规模的留学西方学习法律的 热潮。据学者初步统计，从1872年至1908年赴欧、美的公费 法学留学生(有姓名可考的)28人;从1905年至1908年赴日的 公费法学留学生1145人;从1908年至1911年赴欧、美、日的 公费和自费法学留学生958人。［20］法科留学教育的兴起 一方面为清廷培养了大量的法律技术人才，另一方面，回国 归来的人员也将西方的法律教育制度引进到国内，从而推动 了法律教育改革的进一步发展。例如，留日学生鉴于日本教 育发达，学制周详，就利用语言和资源的优势，翻译大量日 本学制的资料，从而推动了“壬寅癸卯”学制的制订。［21］ 另一方面，这些留学生还积极主张仿效西方学院培养模式， 设立专门的法律学堂。① 四、清末法律教育改革对近代中国法律教育的影响清末法律教育改革实现了法律教育由非正式向正规化 的转变。这次改革为清未的法律改革以及以此为先导的政治 体制改革提供了基础。它虽然随着清廷的灭亡而结束，但是， 它为近代中国法律教育的发展，特别是民国时期的法律教育 的发展作出了重要贡献。甚至可以这样说，民国时期的法律 教育在很大程度上就是对清末法律教育改革成果的一种沿 袭。具体而言，清末法律教育改革对近代中国法律教育的发 展具有以下几个方面的影响: 第一，法律学科的独立地位得到了人们的认可。正如上 文分析的那样，在清廷中前期，法律教育主要采取的是学徒 式和自学式的方式，并且，传统儒教“修身、齐家、治国、 平天下”思想对法律实践产生了重要影响，即只要个人道德 修为高，人文素养具备就能够处理日常生活中的纠纷。因此， 研习法律并没有成为一门显学，而是作为一种潜移默化的 “默会知识”而存在。清末的法律教育改革使法律学科获得 了独立的学科地位，并在法律学科内部分离出诸多小的学科。

这种学科划分被后世的法律教育承续下来。以法律学科为主 要教育对象的法学学堂教育也大量出现，接收法学教育的学 生人数也大大增多，这为后来民国时期的法律发展和法律教 育的发展作出了铺垫。

第二，清末法律教育改革开拓了国人的视野，使国人有 更多机会接触到了外国先进的法律思想与法律制度，从而极 大的丰富了法律教育的内容。清末法律教育改革强化了法科学生对外语的学习、增加了出国留学教育。这些举措使国人 能够有更多的机会了解国外的法律思想与法律制度。在了解 国外法律思想与法律制度的过程中，译书汇编社、教科书译 辑社、湖南编译社、普通百科全书社、闽学会等翻译了大量 外国法律著作。［20］这些法律著作或是作为中国法科学生 的必读书目，或是作为选读书目。这也就在事实上改变了清 廷中前期那种以国内法律为主要研习对象的法律教育。

第三，民国时期继承了清末法律教育改革中的法政学堂 教育模式，并允许私人法学教育机构的存在。［17］从民国 时期的法律教育来看，尽管它改变了清廷垄断法律教育的局 面，但是，法政学堂教育还是在法律教育中起着重要作用。

据统计，从1912年到1925年，法政学校年平均数占全国院校 年平均数的40%左右，法政学校年均在校生数占全国院校年 均在校生数的50%左右。［17］而且，法政学堂的教育形式 和教育内容也在民国时期得到沿袭。例如，民国时期的法政 学堂也特别强调外语的重要性，开设的课程也包括宪法、民 法、刑法、国际公法、私法、商业、银行、货币、商法、地 方自治、西方政治学等。

第四，清末法律教育改革在一定程度上促进了近代法律 职业教育的发展。尽管清末实行法政学堂教育的主要目的是 对在职文官进行补课式法律培训，但是，这种培训除了加强 官员的人文素养之外，还特别强调加强他们法律职业技能， 并需要他们通过相应的考试。清末法律职业技能的强化意味着官方对有关儒学与法律之间关系的认识的松动。这种松动 给后来大力发展法律职业教育解除了思想上的束缚。北京政 府在1915年就出台法律规定:司法官和律师是需要通过资格 考试才能进入的一种特殊职业领域。