宪法行政法【宪法在行政法领域的司法适用初探】

宪法在行政法领域的司法适用初探

一、引言 文章选用了童之伟教授提到的"宪法司法适用"一词来表述在司法实 践中适用宪法之意。宪法司法适用从内容上看，就是法学界所说的"宪法司法化"。

⑴宪法作为我国的根本大法，其大部分内容在司法实践中被长期虚置。宪法不能 作为审判依据似乎已经成为思维定势，这不仅极大的损害了宪法固有的权威和价 值，使宪法成为一张空头支票，也损害了公民的基本权利，使公民的权利未能得 到全面的保障。近年来出现了很多案件，诸如齐玉苓案，孙志刚案等都向宪法的 远离司法的现状提出挑战，虽然我们不能将这些案件不假思索的归为宪法案件， 但这种平凡案件一旦与宪法司法适用联系在一起就成为法学界，法律学界热点的 现状足以体现学界和实务界对宪法司法适用的期望和要求。

一直以来，被各级法院引用的最高人民法院在1955年和1986年的两个 批复⑵是法院不直接适用宪法的主要依据。但准确地讲，这两个批复本身并没有 绝对地排斥宪法在司法过程中适用的可能性。而仅就宪法的条文来看，也不存在 明确禁止法院以宪法规定作为判案依据的规定。相反，我们可以从宪法总则的最 后一段看出，直接适用宪法是人民法院的一项隐含的权力。⑶但完全打破宪法不 可直接适用的传统是不现实的，因此，选用宪法在行政法领域内的司法适用作为 宪法司法适用的突破口是必要而且可行的。

二、宪法与行政法的联系--宪法在行政法领域司法适用的理论基础 对于宪法是不是法，宪法是不是公法的问题学界尚存在一些不同的声 音。如果宪法是法，那么宪法一定可以进入司法领域;如果宪法是公法，那么宪 法和行政法的公法精神至少是完全吻合的，两者调整的内容的密切联系性自然也 就显现出来了。一旦这两个问题明了了，就很自然的可以解释选用行政领域作为 宪法适用突破口的原因了。

(一) 是否是法行政法是法这点毋庸置疑，但有学者们对宪法是不是法却存在争论， 有的学者提出宪法是政治纲领，是国家政策，这些都是可以理解的。但需强调的 是，我们这里指的宪法是中国现阶段的宪法文本，不涉及其以前曾是什么，将来 会是什么，仅就宪法文本而言至少她是被实然的当作法的国家的根本大法，尽管 她带着浓厚的政治性。既然明确了宪法是法,那么宪法就当然的具有法的所有属 性和特征，如法是以规范的形态调整社会关系，具有一般效力，这种效力是直接 的，她依靠国家强制力保障实施。那么宪法也具有法的一般效力，除了具有最高 的法律效力外，还具有直接的法律效力，也依靠国家的强制力保障其实施。这也 就是对以龚祥瑞教授和王名扬教授的观点的有力挑战，的确行政法是宪法的实施 法，但这并不代表宪法就是静态的，也不代表宪法就是空洞的政治纲领，宪法与 行政法一样，同具有直接的法律效力，由国家强制力保障实施。

宪法不能作为审判依据的思维定式,不仅使人们对现实生活中的种种 违宪行为熟视无睹,也极大地损害了宪法固有的权威和价值。⑷张千帆教授认为， 对宪法的最大亵渎在于不认真对待宪法的每一个字，这种已经习以为常的对宪法 漫不经心甚至不屑一顾的态度是不可原谅的。和所有法律一样宪法的意义在于其 是否实用;如果宪法被当作一个漂亮的花瓶或门面装点起来，那其实就如同把整 部宪法扔进了垃圾箱里一样。⑸ 因此，作为当然具有可诉性的法的宪法，在行政诉讼等救济方式无法 保障公民的基本权利时,宪法当然的应成为公民的最后依靠，为公民提供支持和 救助。树立把宪法作为公民基本权利保护的终极屏障理念有利于我们走出宪法不 可诉的怪圈。

(二) 是否是公法 既然我们已经为宪法司法适用寻求到了理论基础，那么为什么要选取 行政法领域作为宪法司法适用的突破口呢通过对两者是否是公法的回答将有助 于我们解释这个问题。

宪法和行政法同属于公法范畴，她们都以限制国家权力，保障公民基 本人权为其价值取向，以人权保障为最终价值追求的。因此，她们的公法精神是 完全吻合的。其次，就内容而言，宪法的基本内容是宣告公民权利，规范国家权 力，国家权力又分为立法权，司法权，行政权等，其中对行政权的规范主要由行 政法来完成。⑹也可以说，宪法与行政法调整的领域是相互交叉的。由于宪法规范与行政法内容基于公法规范内容上的相似性、延承性,行政法的许多规范都可 在宪法上找到直接的规范依据。行政法关系是宪法中公民与国家二元对峙的宪法 秩序结构下的微观链接。而与此不同的是, 民法由于主要调整私人主体间的法律 关系, 宪法中的权利规范并不能直接对公民领域发生效力,而只能"透过私法规范 的那些一般条款或具有概括性的规定或法言法语才能发挥效力。"⑺由此可以说， 宪法与行政法的联系最为密切。这种规范内容上的紧密延承性是建立在宪法与行 政法在公法精神上的一致性的基础之上的。

所以，我们应当将行政法与宪法的关系的解析置于整个公法发展的视 野中进行考察。原因在于划定公共权力的边界和范围，追究政府滥用公共权力的 责任是人类选择公法的初衷，这也正是行政法与宪法之间具有可比性的内在基础。

⑻宪法与行政法共同研究公法现象，在研究问题的意识方面具有一定的共性。尽 管公法与私法目前已呈现出相互融合的趋势，但在具体原理的运用上，宪法和行 政法更多的体现公法的要求，按公法的规则运行。⑼因而在公法关系中直接适用 宪法规范,不存在将宪法规范运用到民商法领域中可能遭遇的与"私法自治"、"契 约自由"等私法原则相冲突的问题,以宪法作为人民法院审理行政案件的依据,不 存在理论上的障碍。⑽所以将行政法领域作为宪法司法适用的突破口具有当然性。

三、宪法与行政法的差异--宪法在行政法领域司法适用的应然性 通过对前两个问题的解释和分析，我们已经找到宪法可以在行政法领 域适用的理论依据，那么，接下来的希望使大家明了的是宪法司法适用的和行政 诉讼的整合问题，即在行政法与宪法规定相冲突时的解决方案，以及在行政法没 有规定时宪法进行救济的理论依据问题。

(一) 是否存在效力差异 在法律效力上，宪法的效力是最高的，她在国家法律体系中处于最高 的法律地位。宪法的最高法律效力表现在：宪法是立法的基础与依据;宪法是一 切组织和个人活动的最高行为准则;任何法律，法规不得同宪法相抵触，违宪的 法律，法规是无效的。⑾行政法的效力当然低于宪法，不得与宪法相抵触。

更形象精准的理解宪法与行政法的效力差异关系，故引入母法与子法 关系来表述它们的关系，即母子关系。既然是母子关系那么就必然存在繁殖关系 和监护关系。具体而言，宪法与行政法的授权关系表现为宪法是上位法，行政法 是宪法某些规则的具体化，且行政法的制定必须依照宪法的规定，不能与其相抵触。至于两者的监护关系是经常被学者遗忘的，应当重点理解，监护关系要求作 为母法的宪法既保障子法行政法的实施，又制约着子法的不当或者违宪行使，即， 宪法的最高法律效力不仅表现在理论上，更重要的是当行政法违反宪法时应予以 处置，这样才更能体现宪法的尊严。⑿因此，当行政法尚未规定行政法领域的某 些问题时，公民当然的可以求助于宪法，因为宪法是行政法的上位法，是母法;
当行政法与宪法相抵触时，可以通过宪法的司法适用约束行政法上的违宪行为， 因为宪法对行政法有监督的义务。

(二) 是否是部门法 学者对行政法是部门法的命题已经达成了共识，至于宪法是不是和行 政法，民法，刑法等一样都是我国法律体系中的部门法的问题，学界仍存在很大 的争议。行政法是部门法，而宪法则不能归为与行政法，民法，刑法等平行的部 门法。

一般认为,法律部门的划分标准主要是法律调整的对象,即法律调整的 社会关系。调整的社会关系不同,则可以划分为不同的法律部门。⒀如果按标准 不能划分部门法时就用法律调整的方法作为辅助标准进行划分。例如行政法就是 以其调整的区别与其他社会关系的行政法律关系作为调整对象的。和普通法律不 同，宪法并不局限于处理一个特定门类的事务，而是涉及到几乎所有领域的人类 事务--只要所涉及的权利足够基本，以至于被写入宪法，并被用来针对政府机构。

很显然，我们很难将宪法调整的社会关系与其他部门法所调整的社会关系放在一 个层面上，因为宪法旨在调整一切社会关系，并不像部门法仅调整社会关系的某 个方面，是对各种社会关系的宏观把握。所以如果认为宪法是部门法的话，宪法 和其他部门法的调整对象就会重合，这样就会造成逻辑层次上的混乱，最终则会 导致部门法理论的动摇。

因此，宪法不是部门法。在法律体系中，宪法是各部门法的基础,各 部门法都应当以宪法为立法依据，都不得与宪法相冲突。部门法需要宪法的指引 和规范,以免脱离宪政轨道;宪法也需要部门法的细化和补充，以落实自己的思想 和理念。

通过探讨宪法是否是部门法，得出宪法是统领包括行政法在内的所有 部门法的根本法的结论。据此可以推断，当行政法没有调整本应属于其调整的社 会关系，或与宪法相抵触时，公民就可以当然的求助于作为调整所有社会关系的 根本法的宪法。四、宪法在行政法领域司法适用的构想 通过对上述四个问题的分析和回答，我认为可以得出通过宪法司法适 用和行政法诉讼相结合的方式保障公民在行政法领域的权利不仅是必要而且是 可能的。由于宪法和行政法的密切联系性，在行政法领域开创利用宪法司法适用 的先河，不仅有利于更好的保护公民的权利，规范政府行为，而且有助于推动宪 法司法适用的步伐。

(一) 宪法司法适用的范围 行政诉讼法无法救济很多权利源于行政诉讼受案范围的局限性，因此 宪法应当然的担当起对公民基本权利进行最终保护的重任。首先，宪法应当成为 判断抽象行政行为是否合法的标准。诉讼主体应当可以要求审查行政诉讼适用的 法律法规是否与宪法相抵触。当然公民若对与自己利益相关的或无关的行政法律， 法规，规章等存在合宪问题，也可以申请进行违宪审查。此次，宪法司法适用应 在行政诉讼的基础上扩大诉讼被告的范围。众所周知，政党或其他社会团体是一 个易为法律、法规所遗忘的角落，其行为的合法或合宪与否,通常因其"主体的不 适格"而被排除在行政诉讼之外。但循宪法的一般原理，任何机关或组织都不能 拥有凌驾于宪法或法律之上的特权。社会团体(包括政党)，特别在其行使与国家 公权力相联系的行为时极易损害相对方的权利，因此亟需将此类主体的行为纳入 宪法司法适用的范畴。最后，宪法直接拘束的行政的范围,并不限于公法行政,还 包括私法形式之给付行政和国库行政,如行政机关出租公房,公用企业提供自来水 等服务。一般而言,私法形式之给付行政应如同公法行为一样受到基本权利条款 的严格限制,即使行政辅助行为(为满足行政日常公务需要而进行之政府采购以及 签订公务员雇佣契约等行为)与行政营利性行为(为增加国库收入或推行特定经 济或社会政策而从事营利性质的企业活动)也要受基本权利条款之限制,其所受限 制程度与个案中国库展现之强大经济力量而致相对人所处劣势程度有关(例如政 府采购标的数额越大,则受基本权利条款的限制越严),但总体而言不如私法形式 之给付行政所受限制严厉。⒁ (二) 宪法司法适用的基本思路 若行政法已经就某项权利进行规定，且与宪法上的公民基本权利相一 致时，公民的这项权利受到侵犯时，行政法就已经提供了救济，行政法在救济公 民行政法上的权利的同时也救济了宪法上公民的基本权利。由于审判依据的使用顺序与法律位阶的高低恰成反比⒂，所以在行政法有规定是就直接适用行政法， 这实质上也是宪法的司法适用。若行政法中确认的权利违反了宪法，即两者不一 致时，根据行政法所保障的权利必然侵犯的宪法上公民的基本权利，此时的宪法 司法适用即是对违反宪法的行政法的规定进行审查。若行政法没有规定和保护其 应当保护的宪法上的公民的基本权利，即，没有将宪法上的公民的基本权利具体 化时，我认为法院就应直接适用宪法审理行政案件，使行政行为直接受宪法控制， 以弥补行政法之缺漏。

五、结语 文章对在行政领域内宪法司法适用的具体构想尚未成熟，只是想起个 抛砖引玉的作用。文章主要目的是想通过阐述宪法与行政法的几点联系与区别， 说服大家接受在行政法领域内构建一个以行政法诉讼和宪法诉讼相结合的严密 的权利救济体制，使宪法成为保障公民权利的最终手段，有利于宪法在社会生活 的各个领域实现司法适用并达到全面救济公民基本权利的终极目标。

作者：唐杉杉 来源：大众科学·科学研究与实践 2008年2期