论保辜制度 [古代保辜制度对现代刑法的指导意义]

古代保辜制度对现代刑法的指导意义

一、为界定故意伤害罪和故意杀人罪提供客观标准 中国历史上的保辜制度采取的是客观主义，即对杀人与伤害两种犯罪 类型，不以行为人主观意思作为区别标准，而是以行为所导致的结果作为判断的 依据，保辜制度在此方面引来现代刑法学者的批判，然而这种制度的出现和对它 的评价不能离开它所存在的背景，古代的科技和医学落后难以真正判断一些伤害 结果的程度，综合衡量一下结果所导致的真正原因，所以才规定对某些伤害行为 的考察期限：另一方面，有学者批判保辜制度一直都是以时间来断定因果关系的 有无，未能抛弃时间这一因素，而对行为动机、手段、目的以及被害人所受创伤 之程度等主客观因素未加以考虑，实为美中不足。但众所周知，时值今日，刑法 理论界仍有客观主义和主观主义的争论，主观的内容必须通过客观的内容加以充 分的体现，从客观表现往往难以推断出行为人的动机，如果把这些在案件中难以 确定的因素在法律中都加以详细的规定，这样就忽略了立法的其他价值，是不可 能也是不应该的。因此，我们不能对保辜制度求全责备，而应该客观的评价其所 体现的真正价值，就是它所提倡的用客观标准来解决现在难以处理的故意杀人和 故意伤害案。

故意杀人与故意伤害是两种不同的犯罪行为类型，前者须有剥夺他人 生命的犯罪意图，而后者则仅出于对被害人施以殴打或造成被害人身体损害的意 图，并没有致人于死地的故意。但因杀人未遂者，常造成伤害的结果，而实施伤 害后也可能发生致死的结果，而且被害人死亡前必然先经过伤害这一阶段，因此 在认定犯罪类型时，往往会出现疑义。我国古代的保辜制度是将杀人与伤害的区 别标准侧重于行为的结果而非行为的犯意，这样就为实践的操作提供了明确的尺 度，我们认为，保辜制度中的时间作为区别标准的补充，还是有其理论价值和现 实意义的。其实保辜制度也并非提倡的是绝对的结果主义，例如：如果被害人已 发生致死的结果，根据保辜所体现出的是注重结果的精神，行为人应负杀人的罪 责，但因被害人死于辜限以外，时间已久远，已难于认定殴伤行为与致死结果的 因果关系，或因被害人是因其他原因导致的死亡，足以认定它们之间的因果关系已经中断，因此依殴伤罪处理。从这一点看，这些内容的规定又调和了绝对结果 主义。保辜制度虽然注重结果，但它以时间作为标准来判断行为与结果是否存在 刑法意义上的因果关系，我们可以将它推广适用于在认定故意伤害还是故意杀人 存在疑义的案件。以时间的经过作为有无因果关系的认定标准，即判断此行为是 否为产生结果的原因力。至于辜限的时间如何确定，不仅要根据医学领域的知识， 而且要考虑到类似案件的一般规律。时间的长短不宜过长也不宜太短，避免过于 机械和僵硬，使之能够充分发挥保辜制度谦抑性的功能，以有利于促进司法的公 正性，有能对犯罪人的处罚做到公平。

二、保辜制度对当前我国建构刑事和解制度的启示 (一)刑事和解何以需要 刑事和解的基本内涵是在犯罪发生后，经由调停人的帮助，使被害人 与加害人直接商谈、解决刑事纠纷，其目的是为了恢复被加害人所破坏的和睦关 系，并使加害人改过自新、复归社会。当前，在刑事伤害案件中对受害人经济赔 偿的裁决难以执行问题也让法学界和司法界备感建立一种刑事和解制度的必要 性和紧迫性。虽然以李斯特为代表的刑事社会学派认为原始犯罪是人类本性的冲 动，现在犯罪则是有目的的，对有目的的犯罪可以通过教育、预防、感化等方法 减少犯罪。但是这些刑罚制度也没有有效解决罪刑法定、罪行相当这些原则所带 来的负面影响。于是在社会实践中，一种让受害人和加害人直接对话解决刑事纠 纷的刑事和解尝试悄然诞生。刑事和解是对抽象性理性的反叛，是西方工具理性 社会回归和关注个性需求的产物。

(二)保辜制度对刑事和解的借鉴意义保辜制度虽然是我国封建社会 的司法制度，但它是儒家民本思想的产物，其目的在于通过疗伤化解双方矛盾， 通过疗伤教化双方，并落实宽缓慎刑司法原则，实现社会稳定和谐。这与西方社 会刑事司法追求和解改革有很大相似的地方。我国在构建和谐社会过程中提出的 “以人为本”思想是对传统民本思想和当代民主权利结合的产物，因此保辜制度设 计的目的与我们自己的刑事和解探索理念更接近，更具文化传统背景。刑诉学界 泰斗陈光中先生将刑事和解归纳为“缓和性”、“主动性”和“互惠性”三个特点，反 映了该制度旨在改变以对抗式解决纠纷的诉讼传统，通过双方矛盾化解，最终能 够使加害人发自内心感悟或忏悔自己的过错给受害人带来的痛苦，给社会带来的 不便，并通过协商自愿赔偿受害人经济损失，安抚被害人心灵痛苦，同时自己获 得减轻或免除刑罚处罚的机会。保辜制度所体现的缓和性，不仅是保辜双方当事 人的缓和，更是双方家庭、家族的缓和，它还“对缓和社会矛盾起到了良好作用”。保辜制度的加害方对受害方的疗伤是基于一种制度设计的引导开始，也许一开始 缺乏主动性，但在国家律法和家族宗法结合下，最终谅解与和解是在双方积极主 动的愿望下达成的，这种主动的效果还在通过加害者反省悔改最终使双方家族及 社会接纳了加害人的回归。因此古代保辜制度很值得我们今天认真思考和借鉴。

当前，我们可以针对社会上突出的、民众呼声高且具有双方和解条件的刑事纠纷 先行以司法解释形式实行和解然后逐步完善相关立法。刑事和解还要追求一种诉 讼效能和社会效果。儒家的司法目标是无诉，这也许与当代权利社会司法目标相 悖,但是保辜制度在司法运行中节约诉讼成本、提高诉讼效率的事实，为当代社 会“一切通过法律”，且又追求较低诉讼成本和较高诉讼效率，至少说开辟了一条 可行性路径。保辜制度促成和解的结局深受民间欢迎，这与当今大量刑事附带民 事赔偿判决得不到执行，导致民怨、上访大相径庭。因此探讨刑事和解应当仔细 研究保辜制度的社会效果。在新的社会背景中，保辜制度的诸多合理因素必定会 给探索刑事和解制度以很多启发。

作者：许丽娜 来源：科技探索 2011年1期