互易毒品行为的刑法认定_刑法 毒品

互易毒品行为的刑法认定

一、问题的提出 一般而言，人们对于毒品交易的理解就是“一手交钱，一手交货”。诚然， 毒品交易的最常见形态就是毒钱交易，金钱作为毒品交易的常见对价给付方式， 也较为直观、方便，这种行为显然构成贩卖毒品罪。但毒品不仅可以换来金钱， 还可以换取手枪、其他毒品或者其他物品，可以折抵所欠债务、劳务费，甚至可 以用来行贿以换取不正当利益。笔者称之为广义上的互易毒品行为。有学者认为 上述种种都构成毒品交易的对价支付方式，因而都构成贩卖毒品罪。

有学者以互易毒品行为的“相对说”为切入点，以刑法的实质解释为工具， 论述以毒易毒、以毒易物行为均构成贩卖毒品罪。司法实践中也存在着以贩卖毒 品罪定罪处罚的情形。但笔者认为上述情形并不都符合贩卖毒品罪中“贩卖”的对 价支付方式。贩卖毒品罪中的“贩卖”与日常生活中的“互易”有着本质差别。本文 以以毒易毒和以毒易物为例，认为贩卖的对价支付方式并不包括毒品、毒品以外 的其他物品，以毒易毒和以毒易物均不构成贩卖毒品罪。

二、贩卖毒品罪中“贩卖”的正确解读 (一)贩卖的核心含义是买卖 “贩卖”二字在我国《刑法》中出现4次，分别对应4个罪名：拐卖妇女儿童 罪、走私罪、贩卖毒品罪和贩卖淫秽物品牟利罪。抛开罪名差异或者主观要素差 异，单论“贩卖”的行为外延，其可以包括单纯卖出、为了卖而买、居间介绍买卖 等。贩卖毒品罪中“贩卖”的外延同样如此。概念包括内涵与外延，其中内涵决定 外延，只有把握内涵，才能厘清外延，真正做到物以类聚。

早在1994年，最高人民法院的相关司法解释就将贩卖毒品定义为“明知是 毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”，这仅是贩卖的两种 表象，并不是贩卖的核心含义。贩卖有贩和卖两个字组成。“卖”的含义自不必多说，是指通过转移物品获取金钱。根据新华字典对于“贩”的解释，“贩”是指“买 货出卖”。贩卖的核心含义在于买卖。无论是“贩”还是“卖”，其语源含义都是以 取得金钱为目的。刑法中的贩卖虽然不同于日常生活中的交易，但其基本含义应 相同。

(二)买卖的基本特征 所谓买卖，即出卖人与买受人达成合意，由出卖人将物品转由买受人 控制所有，并由买受人支付相应价款。无论是单纯地卖出还是为了卖而买入，都 是一种买卖关系。买卖具有以下特征：首先，买卖是一种有偿行为，无偿行为不 构成买卖，其属于赠与或其他，买卖的有偿性体现在受让人取得物品必须以支付 价款为对价，出卖人获取对价必须以转移控制为条件;其次，买卖必须存在买受 方支付价款;最后，买卖导致出卖人失去对物品的控制，而买受人取得对物品的 控制，从而实现物品的流通。简言之，即“有偿”“流通”“对价”。

(三)有偿、流通、对价只是买卖的必要条件而非充要条件 买卖必须具备有偿、流通、对价特征，但不等于说具备了有偿、流通、 对价就是买卖。正如学者所言，“有偿、流通、对价是买卖的必要条件，但不是 充要条件。”我们说贩卖是一种有偿的转让行为，其导致物品流通，但我们不能 反推出只要是有偿的转让行为，导致物品流通，就是贩卖，就是买卖。问题的关 键在于买卖关系中的对价一定是价款，是金钱，而非买卖关系中的对价不一定就 是金钱，还可能是货物或者服务等。例如互易行为，其同样具备有偿、流通、对 价三个特征，但互易并不等同于买卖行为。

三、以毒易毒行为不构成贩卖毒品罪 上文已论述贩卖毒品罪中的“贩卖”是指买卖毒品，包括单纯卖出和为 了卖而买入，但都以金钱作为支付价款。由于我们国家并未规定购买毒品罪，因 此对于买卖毒品中的买受方一般以非法持有毒品罪论处，对于出卖人以贩卖毒品 罪论处。但以毒易毒行为却不构成贩卖毒品罪，符合非法持有毒品罪的，应以非 法持有毒品罪定罪处罚。理由如下：
(一)可能导致量刑差异 所谓以毒易毒，是指行为人以自己拥有的毒品换取他人所拥有的毒品。如 果以毒易毒行为以贩卖毒品罪论处，那么对于交换双方的量刑可能存在差异，导致罪刑不相适应。刑法学界对于贩卖毒品罪不需要以牟利为目的已达成共识。我 国刑法虽然规定对于贩卖毒品，无论数量多少都应负刑事责任，但对于不同种类 的毒品达到加重处罚情节的数量要求却不尽相同。

具体如下：1.贩卖鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者 其他少量毒品的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的， 处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。2.贩卖鸦片200克以上不满1000克、海 洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处7年以上有 期徒刑，并处罚金。3.贩卖鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或 者其他毒品数量大的，同时具备几种特殊情形，处15年有期徒刑、无期徒刑或者 死刑，并处没收财产。

假设甲有199克鸦片，乙有10克海洛因，此时甲与乙互相交换各自手 中的毒品。如果甲和乙都构成贩卖毒品罪，则甲贩卖了199克鸦片，其量刑基准 是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;而乙贩卖了10克海洛因，其量刑 基准就是7年以上有期徒刑，并处罚金。再假设甲有199克鸦片，乙有200克鸦片， 甲与乙相互交换，双方的量刑基准还是上述标准。一个最低刑是管制，而另个一 最低刑是7年有期徒刑。如果说贩卖200克鸦片和10克海洛因的社会危害性比贩卖 199克鸦片要大，那么甲经过交换后得到了危害性更大的毒品，但量刑却比乙轻 很多。同一种类不同数量的毒品以及不同种类的毒品极可能引发罪刑不相适应。

因此，以毒易毒行为不宜评价为贩卖毒品罪，而是非法持有毒品罪。(二)违背贩 卖毒品罪的对向性 贩卖行为具有对向性，有贩卖者就必然有购买者。不像非法买卖枪支罪那 样，卖方与买方都构成非法买卖枪支罪，我国《刑法》没有单独规定购买毒品罪 这一罪名。实践中常见的做法是：如果买方买入量达到一定数量标准，可以按照 非法持有毒品罪定罪处罚;而卖方则构成贩卖毒品罪，不另构成非法持有毒品罪。

卖方只对贩卖行为负责，即只能评价其中一种行为，而不能同时评价贩卖与非法 持有。这是贩卖毒品罪的对向性使然。假设以毒易毒行为构成贩卖毒品罪，那么 双方又互为购买者，对于购买者需以非法持有毒品罪论处。这显然违背了贩卖毒 品罪的对向性。

虽然贩卖毒品罪无论数量多少都构成犯罪，但非法持有毒品罪却有数量标 准。经过交换以后，如果甲持有的毒品数量达到非法持有毒品罪的要求而乙没有， 则乙就不构成非法持有毒品罪。但这并不影响乙先前已经构成的其他毒品类犯罪。

如果经过交易后甲构成非法持有毒品罪，则恰好能够证明乙先前已经构成非法持有毒品罪。而如果将双方的以毒易毒行为都评价为非法持有毒品罪而非贩卖毒品 罪，则上述问题将迎刃而解。

四、以毒易物行为的不构成贩卖毒品罪 所谓以毒易物，是指行为人以自己所拥有的毒品交换他人所拥有的其 他物品，以满足双方各自目的。以毒易物行为同样属于互易行为，与以毒易毒不 同的是，此时需要视具体情况具体分析：
(一)刑法规定持有该物品构成犯罪 刑法中的持有类犯罪十分常见，如非法持有枪支罪等。在此类犯罪中，由 于刑法同时对买入和卖出都规定了相应犯罪，此时以毒品交易此类物品就较为复 杂。按照对贩卖毒品罪中“贩卖”的理解，以非金钱作为对价给付方式的不属于贩 卖。同样地，非法买卖枪支罪中的“买卖”，也必须以金钱作为对价给付方式，或 者说对价给付内容必须包含金钱。

如以甲单纯意图以自己拥有的毒品换取乙手中的枪支，此时交易标的物是 “枪支”，则甲不构成非法买卖枪支罪与贩卖毒品罪，乙仅构成非法持有毒品罪而 不构成非法买卖枪支罪，此时甲另构成非法持有枪支罪。如果甲单纯意图以自己 手中的枪支换取乙手中的毒品，此时交易标的物是“毒品”，甲依然不构成非法买 卖枪支罪，乙依然不构成非法买卖枪支罪与贩卖毒品罪，但乙构成非法持有枪支 罪。

由此看来，以毒易物行为其实是双方持有非法物品状态之间的交换， 无论交易标的物是何种，双方都仅构成持有类犯罪。

(二)刑法未规定持有该物品构成犯罪 当刑法未规定持有该物品构成犯罪，如持有伪造的发票，如果此时甲 以自己拥有的毒品换取乙持有的该物品，则甲不构成贩卖毒品罪和持有类犯罪， 乙构成非法持有毒品罪。所以，互易行为的实质是占有状态的改变。经过互易后， 如果一方取得了刑法明文禁止持有的物品，则构成非法持有类犯罪，如果一方取 得了刑法未明文禁止持有的物品，则不构成任何犯罪。

五、互易毒品行为的本质上文已经提及，互易毒品行为，包括以毒易毒和以毒易物，在本质上 都是一种持有状态的改变，是标的物转移之后双方各自的持有状态的改变。此时 刑法应该重新评价现有的持有状态。在以毒易毒的行为发生后，如果双方均达到 非法持有毒品罪的数量要求，则均构成非法持有毒品罪，并与之前的毒品类犯罪 进行数罪并罚。如果有一方未达到非法持有毒品罪的数量要求，则必定说明另一 方在先前至少已经达到非法持有毒品罪的要求，此时只需要按照先前的毒品状态 定罪处罚即可。

对于贩卖毒品罪中“贩卖”的正确解释，关乎定罪量刑事项。毕竟贩卖毒品 罪与非法持有毒品罪在犯罪主体、毒品数量、犯罪危害性、量刑幅度等方面有着 巨大的差异。众所周知，毒品犯罪的危害性不仅在于制造毒品这一源头，也在于 流通环节。就刑法罪名而言，运输毒品罪单纯发生在毒品流通领域，除了犯罪主 体的差异，该罪名与贩卖毒品罪并无太大差异。

就流通这一本质而言，运输毒品罪又与互易毒品行为相类似，其同样都是 仅发生在流通领域，同样都是仅改变毒品的地理位置，两者在罪质上虽有差异， 但在罪量上并无太差异，只不过因为刑法立法与刑法解释的不同而得出不同结论。

笔者认为，毒品犯罪的立法模式应当按照毒品所处的状态而定，如毒 品产生状态、毒品单纯流通状态、毒品交易状态、单纯持有毒品状态等，将运输 毒品、无偿赠与毒品等使毒品仅处于单纯流通状态的行为归纳一类，而在毒品交 易方面破除对价支付方式、交易方式等的限制，使其在社会危害性的评价方面达 到统一。

作者：丁学文 来源：法制与经济·上旬刊 2015年9期