【人权宪法保护的几个误区(1)论文】

人权宪法保护的几个误区(1)论文

2011年3月14日下午，十届全国 人大二次会议通过了宪法修正案，其中的第24条修正案规定：“国家尊重和保障 人权。”自此，人权也就从一个纯属学术的概念进入到了1982年宪法中的法的概 念，接下来的问题就是如何使宪法中的人权得到保护，为了朝着这个目标前进， 我们还要克服一些目前普遍存在着的一些理论误区，否则，人权即便写在了宪法 里也只能是字面意义上的人权。

一、我们享有并能够得到司法救济的仅限于人 身权或财产权吗？（从动物性权利走向人权） 首先，让我们简单地看一看我们 所享有的人权或宪法权利的种类。按照1982年现行宪法的规定，第二章公民的基 本权利和义务是第33条到第56条，其中第33条至第50条是关于公民基本权利的， 这些权利可以大致分为十大类，即1、平等权（包括宪法第33条所规定的平等权 和第48条所规定的男女平等权），2、选举权，3、言论自由（言论、出版、集会、 结社、游行、示威的自由，科学研究、文学艺术创作的自由），4、宗教信仰自 由，5、人身自由（人身自由，人格尊严，住宅不受侵犯，通信自由），6、批评、 建议、申诉、控告、检举权，取得国家赔偿权，7、劳动权，8、休息权，9、社 会帮助权，10、受教育权。

加上总纲所规定的公民的财产权，总共有十一大类 基本权利。人权高于宪法中的公民基本权利，人权又通过公民基本权利表现出来。

其次，我们再看一看现行法律所保护的权利。刑法所保护的公民基本权利与民法 和行政诉讼法所保护的公民基本权利相比较，是保护的最为广泛的法律，但也有 一些问题，如刑法对国家机关及其工作人员侵犯公民的平等和自由方面的犯罪进 行全面的规定，例如，没有规定国家机关及其工作人员侵犯公民通信自由怎么处 理等。民法所保护的公民权利也只限于人身权和财产权，《民法通则》第2条规 定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之 间的财产关系和人身关系。”；
从行政诉讼法第11条规定的八个方面的受案范围 来看，其立法意图就是将法院所受理的行政案件限定在对公民人身权和财产权这 两方面的保护，尤其是第八项“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，该兜底一项最清楚不过地表明了这一点。行政诉讼法所保护的公民权利也基本上是限 于人身权和财产权。可见，我国公民的基本权利在诉讼的救济方面还存在着很大 的局限性，因而出现了这样的情况，即我国第一部宪法就规定了公民的受教育权， 但将近50年了，直到齐玉苓案件才出现了保护公民的受教育权这一宪法性权利的 案件。当然在民事、行政领域，建国50年来，除了人身和财产权之外，宪法中规 定的其他基本权利都是不可诉的，足见问题是何等的严重。

所以，不难看出， 在我国，行政案件和民事案件都是对公民人身权和财产权的保护，而不涉及到公 民的大量的其他宪法权利，例如宪法中第一项基本权利平等权、公民的宗教信仰 自由以及公民的结社自由是不是应当受到司法保护？总而言之，我国现行的行政 诉讼法和民法通则所规定的受案范围大大限制了司法对公民权利保护的种类，使 原本更重要的许多宪法性权利都没能在行政和民事案件中得到保护。从现行法律 的这一特点可以得出这样的结论，即法律只是停留在对公民的“动物性权利”或 “植物性权利”的保护上，因为动物或植物的人身权或其价值同样也是受到人类法 律的保护的，例如，禁止捕杀大熊猫、大象等，禁止乱砍、乱伐森林等。可见， 我国法院现有的受案范围还停留在非常低层次的规定上。当然，从齐玉苓案件之 后，法院的实际审判已经越来越重视宪法，越来越重视公民宪法基本权利的保护， 而且又出现了突破现有法律规定的保护公民人身权和财产权之外的其他宪法性 权利的新案件。

二、宪法一定需要其他法律加以具体化来实施吗？ 现在有一种 流行的观点，认为宪法太原 则无法具体实施，需要由其他法律加以具体化之后 才能实施。现在人权入宪，宪法岂不更加原则了吗？人权当然也就更需要其他法 律加以实施，那宪法写进人权仅仅是个象征意义，宪法对人权的实现起不到什么 实质作用。这种传统观点存在一个误区，就是并非宪法的所有内容都需要其他法 律加以具体化，有的内容往往是禁止其他法律加以具体化的。我们不走出这一误 区，人权的宪法保护就会化为乌有。

为什么宪法的内容并非都需要法律加以具 体化才能实现呢？ 首先，宪法的内容主要包括两部分，一部分是国家机构，一 部分是人权。人权又可以分为第一代人权，即人身、生命权，第二代人权，即政 治自由，言论出版等，第三代人权，即教育权、劳动权、物质帮助权等社会权利。

对于第一代人权和第二代人权，也就是说是消极人权，宪法往往要求政府不作为 就可以使人权得到较好的保障，目的是避免公权力对人权的侵犯。至于第三代人 权——社会权，情况就不一样了，这类权利往往需要国家提供一定的条件以便公 民实现自己的权利，所以，社会权也可以被称作积极权利。对于第一代人权和第 二代人权，一般情况下国家的立法机关是不能进行立法的，所以，有的国家的宪 法就将消极人权直接规定在宪法里以防止国会在立法时减少这部分的人权，例如， 瑞典的宪法由五个部分组成：《政府组织法》（the Instrument of Government）、《议会法》（the Riksdag Act）、《王位继承法》（the Act of Succession）、《出 版自由法》（the Freedom of the Press Act）、《表达自由法》（the Fundamental Law on Freedom of Expression），其中的《出版自由法》和《表达自由法》就是为了 防止国会立法而将这两项内容作为宪法的组成部分。有的国家在宪法里明确规定 国会不得对涉及第一代人权的内容进行限制性立法，例如，美国宪法第1条修正 案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立宗教或禁止信仰自由；
剥夺 人民言论或出版的自由；
剥夺人民和平集会及向政府请愿的权利。”另外，美国 宪法还将许多刑事诉讼法的具体原则直接规定在宪法里，目的也在禁止国会变更 这些涉及人权保障的内容。

即使是涉及国家机构的内容，也不是说宪法就完全 依赖于立法的具体化才能实施，对下位法的制定也有严格限制，例如，我国宪法 规定，涉及国家机构的法律只能由全国人大来制定，而且全国人大在制定一系列 组织法时不能违反国家机关之间的人民代表大会制的关系。就是在像美国这样的 联邦制国家，各州享有自主的制定本州宪法的权力，也要受到联邦宪法的限制， 例如，美国宪法第4条第四项规定：“合众国应保证全国各州实行共和政体、保护 各州不受外侮，并因各州立法机关或行政机关（当州立法机关不能召集时）的请 求平定内乱。”各州的宪法虽可以各不相同，但都不能违反宪法的共和体制的要 求。

所以，并不是说，宪法一定要法律等下位法才能具体实施，在某些方面， 尤其是在人权方面是不能由下位法来具体化的。那种呼吁我国抓紧制定结社法、 新闻法、宗教自由法的人都是建立在这样的错误观念基础之上的。其实，要是真 的有了这些法律，人权的保障也就到了危险的境地。也就是因为这个缘故，所以 世界各国基本上都没有这些人权方面的国会立法。

三、有法律就一定要依法律 吗？ 人权的宪法保障遭遇到的第三个观念上的误区就是有法律依法律，最终的 结果也往往是使宪法架空，我国宪法难于进入实质性的阶段，长期得不到人们的 尊重，这也是一个很重要的原因。

宪法的一些内容确实需要下位法的制定才能 有利于宪法的实施，但有法律依法律的观念在于忽视了宪法对下位法的限制性作 用，即当我们适用下位法时，我们是假定它合宪，但并不排除它违宪的可能性， 一旦发现下位法违宪，我们就不能适用。

例如，1982年5月12日国务院制定的《城 市流浪乞讨人员收容遣送办法》以及其他许多地方性的法规和规章，这些下位法 实质是限制了公民的人身自由，但如果我们只是停留在“有法律依法律”的层面上， 我们就会忽视宪法的检验，而无视下位法的违宪，人权也就终将旁落。所以，2003 年6月18日国务院第12次常务会议通过，2003年8月1日起施行的《城市生活无着 落的流浪乞讨人员救助管理办法》取代了“收容遣送制度”，把“收容遣送”改为“救 助”，并且这一新的行政法规对救助站规定了4个“不得”，对救助站工作 人员规 定了8个“不准”。可见，该行政法规的目的不在于限制人身自由，而在于充分保障人权，所以，才会对公权力的行使作出如此之多的“不得”或“禁止”之类的规定。

我们不难看出，一般涉及消极人权的内容是不需要立法的，但如果需要这样的立 法，那么，这样的法律一般也只能是限制公权力的。

《集会游行示威法》（1989 年10月31日全国人大常委会第10次会议通过）就有违反宪法的嫌疑，首先在制定 机关方面，该法律是由全国人大常委会，而不是由全国人大制定的，涉及公民基 本人权的内容应当由全国人大来制定；
其次，在内容方面，该法共有36条，其中 有10个“不得”，1个“不能”，7个“必须”，四种“不予许可”的情况，三种“应当予以 制止”的情况，以及6条法律责任。难怪有人称此法律为“禁止集会游行示威法”！ 当然，本人并不赞成轻易去举行集会游行示威，但作为一部涉及人权的法律应当 符合宪法的基本要求。

人权的宪法保护原则一般要求人权的内容法定化，也就 是说，法律保留原则，一般是只能由法律规定，但也不排除法律存在违宪的可能 性。例如，《立法法》第8条规定十项只能由法律规定的内容，而涉及到人权只 有第5项“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”和第6项“对 非国有财产的征收”，而宪法中的人权的许多内容都没有涉及，不能不说是《立 法法》有违宪的嫌疑，人权的法律保留原则要求宪法中的基本权利基本上都只能 由法律才能制定，而到了《立法法》却并非如此。

四、没有法律就不能依据宪 法吗？ 目前，许多人认为，虽然宪法有关于人权的规定，但法律没有规定，因 而法院在立案时会不予受理或暂不受理的情况。对于证券民事赔偿方面的案件， 先是一个案例，法院在该案中认为，被告红光实业在股票市场上的违法违规行为， 应由中国证监会处理，原告所诉不属法院处理范围。在这个案例之后，最高人民 法院发了两个通知和一个司法解释，第一个通知的主要内容是由于立法及司法条 件的局限，尚不具备受理及审理这类案件的条件，法院暂不受理；
第二个通知是 有条件地受理；

最新的司法解释全面规定了此类案件如何受理的若干问题。前 一个案件和这两个通知以及目前的司法解释在对待证券民事赔偿这类案件的受 理方面一次比一次积极，一次比一次进步，一个比一个全面，一个通知否定一个 通知，这个例子很好地说明了法院在受案范围上存在的问题，即法院能否以缺乏 具体法律规定或法官缺乏这方面的法律知识培训为理由而拒绝受理，而公民所主 张的权利又是宪法上的基本权利，证券案件的这一例表面上是个证券案件，实际 上是宪法的公民财产权问题。也就是说，按照我国现在的司法实践的做法，尽管 宪法列举并保护这一公民基本权利，如财产权，但如果没有相关法律，即使受到 侵犯，法院也可以不受理。难道法官不能依据民法通则或相关政策来判案吗？难 道立法不作为，司法也就跟着不作为吗？《法国民法典》第4条规定：“法官借口 法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”只 要宪法里有规定，法院就责无旁贷地要予以保护。法往往是滞后于社会的发展的，法院和法官对宪法内容的司法适用会使我们从根本上重新认识法院的受案范围， 扩大法院的受案范围，提高法院在人权保护中的地位和角色，承担起比现在更重 要的任务。从宪法角度来说，法院的受案范围到底有多大，其标准就是只要属于 司法权的界限，只要属于司法权范畴，而不属于其他性质的国家机关的权力的范 围，它就应当受理。第二个标准就是人权，只要起诉所主张的是人权的范畴，法 院就责无旁贷应予受理。法院受案范围的标准在宪法里，人权就是决定法院受案 的一个宪法重要标准。

当法院审理案件涉及到人权当中的社会权的时候，在没 有下位法的情况下，也可以直接通过宪法来定性并起到保障人权的作用。《最高 人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否 应承担民事责任的批复》（2001年6月28日最高人民法院审判委员会第1183次会 议通过，法释[2001]25号）就是一个保护人权的例子，陈晓琪等对齐玉苓的侵权 行为发生在1990年，而《教育法》是1995年3月18日颁布，同年9月1日生效的， 即侵权行为发生时还没有《教育法》，所以，在这种情况就可以适用宪法来定性 ——侵犯教育权，定量的问题按《民法通则》来处理，宪法在没有《教育法》的 情况下与《民法通则》相结合，起到了保护人权的作用。

总之，现在宪法上虽 然写进了人权，但人权的宪法保护还需要长期的努力，但阻碍人权的宪法保 护 的这些错误观念是我们应当赶快抛弃的，否则人权入宪就失去它的现实意义。如 果我们大家都能在这几个误区的问题上，那么，我们还可以进一步地从具体法律 制度上进行完善，按照人权的标准对现有的法律进行修改，比如修改现行《行政 诉讼法》，扩大行政诉讼的受案范围，加强人权保护的权利种类，将《刑事诉讼 法》中的涉及人权保护的原则写进宪法等等。此外，人权的宪法保护还有待于一 个国家的判例法制度的建立，这也是世界各国人权的宪法保护所公认的制度选择。

注释: 关于宪法中的公民基本权利的分类，目前的宪法教科书有各种不同的划分。

《刑法》第252条规定：“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由 权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。”这一条针对的是普通老百 姓，老百姓并不可怕，因为老百姓资金和技术手段都非常有限。问题在于国家机 关，有权力限制和检查公民通信自由的是公安机关、国家安全机关和检察机关， 如果他们滥用职权而侵犯了公民的通信自由该怎么定罪量刑，刑法里没有规定。

例如，尼可松总统就是滥用警察权而命令联邦特工安装窃听器而受到弹劾。

《行 政诉讼法》第11条规定的八项内容是行政诉讼的主要受案范围，其中的第8项规 定：“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。”后来的《行政复议法》扩大了 复议范围，该法第6条规定了十一个方面的范围，其中的第9项是“申请行政机关 履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行 的”，第10项是“申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的”，将复议所保护的权利范围由人身权扩大到了受教育 权、物质帮助权（抚恤金、社会保险金、最低生活保障费）。

1954年宪法第94 条第1款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利。国家设立并且逐步扩大各 种学校和其他文化教育机关，以保证公民享受这种权利。”但与现行的1982年宪 法相比，它没有规定受教育同时是一项义务。

Erik Holmberg and Nils St jernquist， revised tranlation by Ray Bradfield：
The Constitution of Sweden. Published by Sveriges riksdag 2000. p11-13. 《证券民事赔偿放开闸门——访上海锦天城律师事 务所律师严义明》，《北京青年报》2002年1月21日。《红光投资者昨胜诉》， 《北京青年报》2002年11月26日。

《最高人民法院关于涉证券民事赔偿案件暂 不予受理的通知》（2001年9月21日）：“我国的资本市场正处于不断规范和发展 阶段，也出现了不少问题，如内幕交易、欺诈、操纵市场等行为。这些行为损害 了证券市场的公正、侵害了投资者的合法权益，也影响了资本市场的安全和健康 发展，应该逐步规范。当前，法院审判工作中已出现了这些值得重视和研究的新 情况、新问题，但受目前立法及司法条件的局限，尚不具备受理及审理这类案件 的条件。经研究，对上述行为引起的民事赔偿案件，暂不予受理。” 《最高人民 法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》 （2002年1月15日）：“经研究决定，人民法院对证券市场因虚假陈述引发的民事 侵权赔偿纠纷案件（以下简称虚假陈述民事赔偿案件），凡符合《中华人民共和 国民事诉讼法》规定受理条件的，自本通知下发之日起予以受理。现将有关问题 通知如下：
…… 二、人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为， 须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依 据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理。

三、虚假 陈述民事赔偿案件的诉讼时效为两年，从中国证券监督管理委员会及其派出机构 对虚假陈述行为作出处罚决定之日起计算。

四、对于虚假陈述民事赔偿案件， 人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受 理。

……” 《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件 的若干规定》（2002年12月26日最高人民法院审判委员会第1261次会议通过）法 释[2003]2号，第 六条规定：“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机 关的行政机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人 提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受 理。”结合第五条的规定，有权作出行政处罚决定的行政机关是中国证券监督管 理委员会或其派出机构，中华人民共和国财政部、其他行政机关以及有权作出行 政处罚的机构。法院对虚假陈述人的有罪判决也是虚假陈述民事赔偿的受理前提 条件。

《法国民法典》，中国法制出版社，1999年10月第1版，第1页。