行政法的一般渊源_论行政法的正式渊源

论行政法的正式渊源

关键词：法的正式渊源；
事实问题；
价值问题；
法律的相对性 法的渊源是指法这种观念性范畴在哪里可以发现。法最终来自于社会生活， 但作为全社会普遍所接受的规范，它必须为某种权威机构所明确宣布，因此法律 渊源具有实质和形式两种不同含义。在实质意义上，法的渊源可能是指法的原动 力、法的原因、法的规范、法律事实等，在形式意义上是指法的制定机关及表现 形式。①法的形式渊源是指法的效力渊源，它又可区分为直接渊源和间接渊源。

直接渊源又称正式渊源或法定渊源，是指国家机关制定的各类规范性文件，依其 地位和效力不同，又分为宪法、法律、各种法规和规章等；
间接渊源又称非正式 意义上的渊源或非法定渊源，具体是指各种习惯、宗教规则、法理学说、道德原 则和规范等。②判例在不同的国家可能分别属于正式的或非正式的渊源。

确定法的正式渊源非常重要，法律，在严格意义上就是指法的正式渊源， 只有它们才具有当然的司法适用效力。正如美国学者格伦顿等人所言：“法律渊 源涉及到的并非普通公民的行为受什么样的规则管辖，而是法院在解决具体纠纷 时应该适用哪些法律的问题。”③如果用哲学术语来表达，那么可以说法的正式 渊源就是法本身的具体存在方式，它和法本身是直接统一的，而其它渊源不过是 形成法律的各种来源（如法的原动力、原由、法前规范、法事实等等）或思想材 料（如正义观念、法学理论等），它们虽然与法律本身有着密切的联系，但本身 毕竟还不是法律：好比桌子是由木材制造的，但木材并不等于桌子。

有一点需要注意的是，我国的法理学在谈到法的正式渊源时并没有作部门 法的区分，好像每一种部门法的正式渊源都完全相同似的。这个假设是不能成立 的，实际上，法律是一种行为规范，但它本身也是一种（立法）行为的结果，每 种规范只是相对于其调整对象来说才算是法律，好比“父亲”只有在儿女面前才算 是父亲一样，一个人不可能在任何地方都是父亲。在明确法律的相对性以后，才 能确定行政法的正式渊源，确定了行政法的正式渊源，才能确定行政法本身的外 延，并从而确定行政法学研究的基本出发点。

一、经久不绝的迷惑在西方资本主义早期，行政法并没有从一开始就取得合法的生存权利。英 国宪法学家A·V·戴西在1895年的《宪法研究导论》一书中声称，行政法是法国的 东西，是保护官吏特权的法律。①时至今日，否认行政法存在的学者已经不多见 了，但对于行政法到底是个什么东西，却仍然头绪纷杂，不但国内没能在基础理 论上达成共识，就是欧美的学界也同样不存在行政法的明确定义。

自罗豪才先生提出平衡论以后，国内对于行政法基础理论的研究和争论一 直是行政法学的热点问题，在这过程中涌现出管理论、控权论、服务论、公共权 力论、公共利益本位论等多种理论观点，但是没有一种观点取得学术界公认。对 于这种现象的成因，包万超博士在他的《实证行政法学与当代行政法学的基本难 题》一文中有过精辟的论述：“一般来说，他们总是将行政法‘是什么’或‘如何存 在’的实证理论，当作一个附属的技术性问题来看待，只有少量文献曾对这些学 说和命题的实证基础提出过质疑。”②根据包文的观点，行政法学的研究过分注 重行政法的价值评判而忽视实证分析，甚至把事实问题和价值问题混为一谈。本 文以为，事实与价值的区分必须成为行政法学界思考问题的基本准则，除此之外， 在行政法的实证研究中，外延与内涵的区分也应该受到足够的重视。在对行政法 进行价值评判以前，必须先确定行政法的内涵，而这取决于对行政法的外延的理 论分析，也就是说，在我们断定一个事物的本质是什么之前，首先必须明确我们 所要表述的是哪一个事物，如果在对象尚未明确之前就擅下结论，则必然是无的 放矢的徒劳之举。

作为部门法的行政法到底是指什么样的法律规范？这本应该成为行政法 学研究的第一步，然而时至今日，这一问题并没有得到完全的解决。在最近几年 提出的行政法基础理论中，以平衡论和控权论支持者最多，论证也最深入，但是 也都没有说清楚行政法到底是什么，他们所主张的控权的或平衡的法到底应该界 定在什么范围之内？事实上，平衡论者和控权论者都不是在事实的基础上提出价 值主张，而是根据他们的价值取向确定行政法“是什么”。如孙笑侠先生所著《法 律对行政的控制———现代行政法的法理解释》一书的第五章就冠以“控权观念 下的行政法渊源”之题，并从控权的立场出发界定行政法的渊源。平衡论者的这 一倾向更为明显，为了论证负负得正的平衡论主张，竟无视实体法与救济法的基 本区别，把行政法的外延扩大到包括所有调整“监督行政关系”的法律规范，③实 体行政关系与以保障这种关系不被歪曲为目的的救济关系被人为地综合在一起， 但是却不能为他们找到一个通用的内涵，这使我想起恩格斯在《反杜林论》中的 一句话：“如果我把鞋刷子综合在哺乳动物的统一体中，那它决不会因此就长出乳腺来。”④ 事实上一个事物的价值是由于另外一个事物的需要而产生的，所以事物的 价值属性都是不确定的，好比“马尾巴的功能”一样，无论从哪个立场出发，都可 以找到行政法的所谓“理念”和“本质”；
行政法的基础理论让人迷惑，就像“马尾 巴的功能”让人迷惑一样。因此，目前行政法各派理论的争议注定是不会有结果 的，我们不得不去寻找别的出路。在日常生活中，我们会发现这样一种现象，事 物的外延往往是确定的，但是它的内涵却会随着场合的变化而变化。比如一个从 事教学的人，课堂上是老师，回到家是丈夫和父亲，在社交场合，则可能是同学 或朋友。无论是用老师、儿子、父亲、丈夫或同学来定义他，都是不全面的，因 为他的本性存在于他自身，而不是存在于各种特殊身份里。既然事物的外延比内 涵更具有确定性，而其价值则几乎是各人自取所需，那么对于行政法的研究，与 其纠缠在以价值取向为坐标的所谓的“基础理论”上，还不如多做一些实证性的考 察。

二、法律与行为的相对性 行政法的渊源之所以被当作一个附属的问题而不是先决问题来看待，起因 于这样一个形而上学的假设：法律就是法律，而不可能是它的对立物，就像父亲 永远是父亲，不可能是儿子一样。这种非此即彼的片面看法导致了对法的渊源不 作区分的理论预设，无论在什么场合，我们提到法的渊源时都会列举宪法、法律、 法规、规章等等规范性文件，似乎只要是官方发布的带有普遍性的东西都是法， 法就是国家拿在手中鞭策老百姓的工具。虽然几乎所有的学者都不会公开承认自 己有这样的想法，但事实上很多人都没能避免类似的思维方式，因为一个人最难 觉察的错误就是思维方式的错误。

（一）主权者与臣民 一个做了父亲的人，作为人，是绝对性的，他不是因为某种对称物的存在 而成为人，但作为父亲，是相对的，没有儿子就无所谓父亲。同理，一种规范作 为“人”的意志的表达，是绝对的，不因场合变化而受到影响；
但作为法律，则是 相对的。中国的法律在中国是法律，在别国就不能被看作法律。因此一种规范性 文件是不是法律，不能离开具体场景抽象论说，必须放到具体的关系中去，否则 就会犯形而上学的错误。比如我国《民法通则》似是绝对的“法律”无疑，但事实 上只对于其调整对象来讲它才是法律，相对于宪法，它就不再是法律，而是法律 （宪法）的调整对象，就像民事行为是民法的调整对象一样。宪法与民法的区别，在于民法规范老百姓的行为，而宪法规范国家的行为，其中民事立法和民 事司法都是其重要内容，因此民法并不是宪法的具体化，而是宪法的调整对象。

法律的相对性说明，一种规范性文件只在特定的意义上才算是法律，法都 是由国家颁布的，但是有些法律或法令是针对老百姓的，有些法律或法令是针对 国家自身的，还有一些法律则调整国家与公民的相互关系。如果用主权理论去解 释的话，法律代表主权者的意志，而法律所针对的对象是臣民，那么作为法律臣 民的主体既可能是地地道道的老百姓，也可能是国家机关，甚至是传统上认为象 征国家主权的立法机关。这样一来，法律、法规等规范性文件就其作为国家行为 的结果而言，必须成为宪法或其他公法的调整对象。洛克曾说过这样一段话：“人 们受理性支配而生活在一起，不存在拥有对他们进行裁判的权力的人世间的共同 尊长，他们正是处在自然状态中。”①我们说古代没有行政法，就是因为在古代 政府与人民之间没有一个进行裁判的共同尊长，虽然人民之间是有法律可依的， 但是在政府与人民之间却处于自然状态，因为行政法的效力来自于裁判政府与人 民之间冲突的共同权威，而这个权威不应当是政府本身。

现在可以确定，行政法是什么的问题可以转化为谁是行政法的主权者，而 谁是行政法的臣民。主权者与臣民的关系是相对的，比如政府在行使管辖权时， 可以说是主权者，当政府在向国会负责时则是一介臣民；
但是在特定的关系中， 主权者与臣民的角色是绝对不可以颠倒的。法律与行为的相互关系，实质上就是 主权者与臣民的相互关系；
另外，法的形式渊源与实质渊源、法律规范与调整对 象的关系也属于主权者与臣民的关系，法的调整对象、法的臣民是法的实质渊源， 是法从中产生的地方，而规范性文件、主权者是法的形式渊源，是法律规范本身 之所在。明白了这个关系，确定什么是行政法便没有多少困难了。

（二）行政立法不是行政法 在私法领域，法律的官方表达与其社会渊源之间有着明确的区分，一般不 易混淆，但是在公法中，作为行为规范（主权者意志）的法律与作为调整对象的 当事人行为（臣民的意志）常常被混为一谈。无论在大陆法系、英美法系还是在 中国，政府机关制定的法规和规章都被普遍视为是行政法的正式渊源，因为它们 都是官方制定的，是所谓的成文法。这种观点是绝对不可取的，它是导致行政法 学理论长期处于幼稚状态的罪魁祸首，因为这种看法“一方面模糊了行政法的外 延，使人误以为行政法就是一堆大杂烩；
另一方面，它从理论上阉割了行政法的 内在本质，使行政法除了和行政相关之外再也没有其它可以确定的内涵。事实上，政府的法规和规章可以是民法的正式渊源，因为它们是来自官方且针对公民的普 遍性规范，但绝对不能作为行政法的渊源，与普通人的想法刚好相反。行政立法 之所以不是行政法的渊源，是因为行政法所要调整的完全不是民事行为，而是政 府的行政行为，以及私方当事人与公益有关的行为，若不能明确这一点，行政法 与民法的区分便是无稽之谈。行政立法既然是行政法的调整对象，那么当然不能 作为行政法本身看待，否则的话，我们就连最起码的逻辑同一律都不顾了。

法律与行为的相对性表明，作为特定部门法渊源的法律规范与作为特定部 门法调整对象的当事人行为之间有一个绝对不可混淆的界限。在行政法面前，政 府只是法律的臣民，绝不是什么立法者；
行政立法也只是某个臣民追求自己利益 ①的行为，绝对不是代表主权者意志的法律。如果国务院的行政法规都算不上是 行政法的话，那么我们如何给行政法规以及其他种类庞杂、数量繁多的行政规章 定性呢？还有那些数不清的普通规范性文件？ 本文以为，行政立法像民事合同一样，不过是当事人以设立、变更或消灭 权利义务关系为目的的意思表示罢了。民法的当事人是公民和法人，而行政法的 当事人（或者说是臣民）是行政主体以及相对应的私方当事人。行政立法作为意 思表示，也就是抽象行政行为，立意并不新鲜，许多行政法学教材都这么说，但 问题是我们一方面把行政立法视为抽象行政行为，而同时又把它当作行政法看待， 这是十足的矛盾。

行政法规在实质意义上可以视为是行政法的渊源，因为从法律的当事人那 里直接产生的行为习惯或文字化的规则①构成法律的实质渊源，这种实质渊源虽 然影响着将来的行政法律的内容，但它毕竟只是行政法的调整对象；
因为实质渊 源是法的来源，而正式渊源才是法律本身。在我国的行政诉讼中，行政法规作为 行政诉讼的依据，规章作为行政诉讼的参照，都违背了行政法调整行政行为的初 衷，虽然作为社会转型期的过渡性措施是可以接受的，但在理论上，行政立法绝 不能被当作行政法看待。

许多人可能会问：如果否认行政立法是行政法，是不是意味着否认了行政 机关制定规范性文件的权力？回答是：绝对不！否认行政立法是行政法绝对不会 损害行政立法的权威，而只会使行政立法更好地发挥其作用。首先，本文只否认 行政立法是行政法，但并不否认行政立法可以作为民法存在，行政法规和规章都 可以是民法的较低层级的然而却是正式的渊源。其次，行政立法不是行政法，并 不影响它们在行政法律关系中的效力，因为根据行政法的基本原则———行政优 先原则，行政权力具有先定力，这种效力确立了下级服从上级、行政相对人服从行政主体的关系。行政优先原则属于行政法的基本原则，它属于第二性的改变规 则，②它的内容、范围、条件、程序等等也必须由行政法中的改变规则确定。在 民法中，直接确定当事人之间实体权利义务的第一规则占据着较大的比重，而规 范民事权利（主要是缔约权、立遗嘱权）的第二性规则相对较小；
但在行政法中， 占据主要地位的并不是确定政府与公民之间权利义务关系的第一性规则（因为大 量确定这种关系的法规和规章都不算是行政法），而是授予行政权力并规定行政 权力如何行使的第二性规则。

行政立法在实体法中，像民事合同一样，根据法定的生效规则而获得其效 力；
在诉讼过程中，法官根据行政法确定的合法要件判断其最终效力，经法官确 定有效的行政立法同经法官确认有效的合同一样，是判决当事人双方权利义务关 系的重要依据，这是由法律与行为的相对性所产生的必然结果。

（三）宪法也不是行政法 行政立法不是行政法，宪法也同样不是行政法。我国学者一直把宪法当作 法律总纲看待，这样一来宪法就成为所有部门法的渊源，但这种观点是荒谬的， 它误读了根本法的内涵。把宪法作为行政法的渊源，是由于不理解法律和行为的 相对性，不了解宪法与行政法的调整事项是完全不同的：宪法调整政治关系，而 行政法只调整行政关系。宪法把政治行为从其他一般行为中独立出来进行专门的 调整，行政主体与行政相对人的行为，与作为宪法调整对象的立法行为以及其他 政治行为是根本不同的。③虽然政治是经济的集中体现，是其他各种社会活动的 一般性表达，但是政治关系在现实操作上毕竟是和其他社会活动分离的，而不像 在逻辑学上，一般总是蕴涵在特殊之中。传统观点认为宪法调整所有的社会关系， 实际上是一种误解，宪法只调整作为所有社会关系的一般规定性的政治关系，而 政治关系是一种表现为一种特殊的一般，政治关系表达其他社会关系的需要，在 这种意义上它是一般，但它本身却不能像逻辑学中的一般那样只能存在于特殊性 之中，而是同它所代表的特殊性一样是种特殊的存在。正像王磊所说的那样：“宪 法首先是一个部门法。”①准确地讲，宪法是作为根本法的部门法，它不是法的 母亲，而只是法律兄弟中的老大。

把不同效力层级的法律规范之间的关系等同于逻辑学上的类、种、属关系， 在法学 思维中是很常见的错误，这种错误使我们总以为宪法只是法律的总纲，必 须通过部门法予以具体化。如果宪法只是法律总纲的活，那么从理论上来看，宪法将不再是宪法，因为宪法成了民法的缩写（这里只以民法为例），在本质上也 就是国家给老百姓制定的法律，不过不够详细罢了，这样一来宪法就丧失了其制 约国家权力（而不是制约老百姓）的根本性质；
从实践上来看，宪法将成为一堆 废纸，理由如下：如果宪法的规定被普通法律具体化了，那么宪法的规定是无意 义的，因为在太阳光下根本不需要点蜡烛；
如果宪法的规范尚无具体规定，宪法 仍然是无意义的，因为它无法被执行。长期以来我们不加分别地把宪法、法律、 法规和规章等看作是一个金字塔形的法律渊源体系，其中宪法是统帅，而下级规 范只是对上级规范的具体化。这种理论毒害了中国几代人的思想，它在主观上混 淆了宪法的意义，混淆了行政法的本质，在客观上又造成了低级法优先于高级法 的事实，使宪法成为尽人皆知的摆设。正如俗话所说：“现官不如现管！”这也算 是中国特色。

事实上，在行政法学中存在着同样的错误，而且这种错误不但中国有，欧 美国家同样普遍存在，其基本表现就是把行政法规、规章等行政立法看作是法律 的具体化，如果这种思维不被纠正的话，那么我国的行政法将会遇到和宪法同样 的命运。事实上，逻辑学上的种属关系，在法律制度中必须被理解为调整和被调 整的关系，否则的话，宪法不是存在的，行政法也同样没有意义。因此，普通法 律并非是宪法的具体化，而只是宪法的调整对象；
行政立法也并非是行政法的具 体化，而仅仅是行政法的调整对象。把行政法作为调整对象的宪法和被行政法作 为调整对象的行政立法都不可能是行政法的正式渊源，因为不同效力等级的法律 规范并非只是同一种法的不同层次，它们有时压根就是不同性质的法律部门。

三、严格意义的行政法 法律与行为的对立是由法的内在本质所决定的。法是正义的规范性表达。

法既然表达着正义，它就必然是超脱的，而不是只代表相关当事人一方的利益或 要求，因此法在本质上是人与人之间相互进行的协调，是双方合力的结果，但它 在形式上表现为第三者以局外人的身分为当事人制定的规则。由法的正义性和相 对性，我们可以得出一个结论：法的实质渊源是当事人，是法的调整对象；
而法 的正式渊源是能够代表所有相关当事人的第三者，只有第三者的立法才是正式的 法律渊源。无论在什么样的法律关系中，这个原则都不例外，法治与人治的不同， 就在于人治把某一方主体的意志和利益当作是神圣的，而法治则要在冲突和对立 的双方之间寻找一个平衡点。行政法的正式渊源就是严格意义的行政法的外延， 就是作为行政法律规范之总和的具体表现，它的效力必须来自于行政主体与行政 相对人之外的第三者。只有明白严格意义的行政法是指什么，才能说真正理解了行政法，因为只有这样，我们才算搞清楚事物本身与事物的来源、作用对象、属 性等之间的区别。

根据法律与行为的相对关系，以下几种规范可能成为行政法的正式渊源， 它们构成了严格意义的行政法的存在方式。

（1）法律。法律是行政法的基本渊源。立法机关与政府的不同在于它的 超脱性，因为它一般不具体管理公共事务，不会只关心仅仅是社会整体利益局部 的公共利益（公共利益与私人利益的总和才构成社会的整体利益，绝对不能把公 共利益等同于整体利益），而且就行政关系来讲立法机关是中立的第三者，可以 作为公共利益与私人利益之间的平衡器。平衡论的理论范畴是错误的，但在所有 的行政法基础理论中平衡论最接近真理，因为它所表述的行政法平衡行政权力与 公民权利的功能与行政法的超脱性有暗合之处，但可惜的是平衡论并没有从这一 事实出发，而是从价值需要出发推出事实。

此外，国家元首颁布的法令在很多情况下其效力等同法律，可以是行政法 的渊源；
中央政府经国会授权制定的委任立法也应属于法律的范畴。委任立法不 同于职权立法，实质上是代理国会制定法律的行为，在国会未制定法律前，委任 立法具有和法律相同的效力。

（2）地方性法规。地方人民代表大会也可以根据宪法的授权制定调整本 地方事务的准法律规范。在宪法制度上，地方人民代表大会与地方政府各自具有 不同的属性，人民代表大会是民意代表机关，可以在私人利益与本地方公共利益 之间作出恰当的平衡，因此地方人民代表大会立法在本行政区域内可以是行政法 的正式渊源。

在我国地方性法规包括普通地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区 法规等几种形式。其中自治条例、单行条例和经济特区法规具有较大的自主权， 可以在中央的授权范围内自主地立法，但是普通地方性法规则必须服从法律和国 务院的行政法规。

地方人民代表大会立法作为行政法正式渊源的前提条件是地方拥有一定 范围的立法自主权，如果地方人民代表大会必须服从国务院的行政法规，则地方 立法权力与中央行政权力的关系问题将无法在理论上得到合理的界定。因此，地 方性法规在行政法上究竟如何定位，取决于宪法对地方人大的权力如何界定，在 这一界定没有达到理性化以前，行政法无法作出合理的问答。（3）判例。在承认判例法的国家，判例是重要的法律渊源。法国属于大 陆法系，但其行政法却以判例为主。在我国判例不作为法的正式渊源，因而判例 只具有参照地位，但是在理论上，判例是有可能作为行政法的正式渊源的，因为 判例具有超脱性，而不是当事人自己的行为。

我国承认行政法规的正式渊源地位，却不承认判例的效力，是由于我国正 处于改革时期，政府部门尤其是国务院在推动社会转型方面起着至关重要的作用。

但在理论上，必须清楚地认识到行政法规的性质，只有这样，才能真正理解行政 法的确切含义，也才有可能建立比较成熟的行政法学理论体系。

除此之外，国际条约和协定也可以作为行政法的正式渊源，但本国宣布保 留的条款除外。