[P2P融资行为的刑法规制及其反思] 网络寻衅滋事行为的刑法规制

P2P融资行为的刑法规制及其反思

然而，由于缺乏有效监管、征信体系的不完善，导致部分P2P平台发生异化：一 些企业和个人假借互联网金融创新的名义进行非法集资。同时，P2P融资行为本 身与非法集资罪名体系存在紧张的关系。对此，一方面必须严厉打击P2P融资的 异化行为，维护经济金融秩序和社会稳定;另一方面需要深化金融体制改革，完 善监管体系，为互联网金融的规范化和法治化铺平道路。

P2P融资作为一种新型的融资模式，对解决中小企业融资难的困境是一种 有益的尝试，对促进中小微企业的发展和扩大就业发挥了传统金融机构难以替代 的积极作用。数据显示，我国P2P融资的规模已达“万亿”之巨。[1]然而，P2P融 资在给经济注入活力、繁荣经济发展同时，也给犯罪分子提供了可乘之机：一些 企业和个人假借P2P金融创新的名义进行非法集资。P2P领域，已经成为非法集资 的重灾区。[2]上述案例中，吕某利用其实际控制的“发展创投”P2P平台，利用网 络以高息向社会不特定公众非法集资，并且还存在虚构借款人发布假标的欺骗行 为，就是一起典型的假借P2P的名义进行非法集资的案例。因此，如何才能在鼓 励金融创新的同时更好的防范互联网金融领域非法集资风险，是我们今天必须面 对的课题。

一、时代背景与刑法关切：P2P领域成为非法集资的重灾区 (一)时代背景：互联网金融成为我国金融业发展重要的助推器 互联网金融模式是一种具有普惠特性的金融模式，其打破了传统的行 业壁垒和行业限制，使得金融市场参与者不再局限于传统的金融机构，而呈现大 众化的趋势。党的十八大报告指出，深化金融体制改革，完善金融监管，推进金 融创新。2014年全国两会《政府工作报告》中谈及深化金融改革时表示，促进互 联网健康发展，完善金融监管协调机制。

中国互联网金融行业协会发布的《2015年至2018年中国互联网金融发 展趋势研究报告》显示，2014年底中国的互联网金融规模已突破10万亿。[3]互 联网金融急剧颠覆传统金融模式、迅速占据并逐渐改变着人们的生活，成为繁荣 我国经济和推动我国经济增长的重要引擎。(二)刑法关切：P2P领域成为非法集资的重灾区 2014年3月某平台上线，给出18%以上的年化收益率，然而该平台当 天跑路。中央电视台于2014年3月15日曝光的金鱼恒通理财诈骗中，两万多人受 骗，涉案金额超过百亿。[4]北京市打击非法金融活动领导小组办公室2015年4月 30日发布的《关于开展打击非法集资专项整治行动的通告》显示：近年来北京地 区金融案件增多，其中私募股权投资基金类、P2P网贷类、投资理财类案件呈爆 发态势;截至2015年1月，北京共有18家P2P网贷问题平台，包括经营困难、诈骗、 跑路等现象。与传统的非法集资案件相比，这类案件不仅涉案人数众多，涉案金 额巨大，而且更具欺骗性和隐蔽性。

二、P2P融资领域非法集资案件高发的原因探究 (一)缺乏有效的监管、征信体系的不完善 在中国人民银行(以下简称“央行”)、工业和信息化部、公安部、财政 部、工商总局、法制办、中国银行业监督管理委员会(以下简称“银监会”)、中国 证券业监督管理委员会(以下简称“证监会”)、中国保险业监督管理委员会、国家 互联网信息办公室发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称 《指导意见》)之前，行政监管部门如央行、证监会、银监会等部门已经对明确 属于自身职责的互联网金融业务进行了一系列跟进和监管活动。如在互联网金融 支付领域，2010年6月央行发布了《非金融机构支付服务管理办法》，其中第3 条规定“非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》， 成为支付机构”，明确对非金融机构支付实行牌照管理。与此相对的是，在P2P 网贷领域，一直存在监管不明确甚至缺位的问题。虽然银监会于2011年8月23日 发布《关于人人贷有关风险提示的通知》，2013年11月银监会牵头九部委召开处 置非法集资部际联席会议，界定P2P网贷与非法集资的区别。[5]但遗憾的是，在 P2P网贷领域，始终未能形成有效的监管体系。当然，对于P2P网贷存在的诸多 问题，我们不能将监管不足的客观状况只归责于银监会一个部门，在我国金融分 业经营、分业监管的大背景下，对于P2P网贷这种现实中涉及存贷、支付、担保， 甚至资金用途涉及到基金产品、保理业务、融资租赁等多部门监管范围内的新业 务形态，银监会的监管必定是力不从心。同时，由于P2P网贷原本定位于信息中 介平台，其信息评估能力、对借款人信用评价能力在一定程度上决定了平台的成 败。而我国的征信体系建设，相对于美国、日本等征信体系发达国家，不论是征 信系统覆盖率、征信组织机构建设，还是征信信息采集和隐私保护方面的法律制 度建设均处于起步阶段，不足以支撑P2P网贷平台对借款方的风险定价，也无法提高对借款方还款意愿等方面的约束力。

(二)P2P融资行为的异化：欺诈的风险 有学者指出，目前中国P2P最大的风险其实不在于信用风险，而是欺 诈风险，因此需要对借款人进行严格审核。[6]央行曾明确指出三类P2P的融资模 式涉嫌非法集资[7]：一是理财-资金池模式，即P2P平台将借款需求设计成理财产 品销售给投资人，或者先归集资金池，再寻找借款对象。二是不合格借款人导致 的非法集资，P2P平台未尽必要的审查义务，默许、甚至帮助借款人以虚假借款 人的名义在平台上发布假标(虚假项目)。三是旁氏骗局，即P2P平台本身发布假 标，以旧还新，短期内募集资金用于自己生产经营，有的甚至卷款潜逃。

上述案例中，至少存在着两类欺诈风险，这也是目前很多P2P平台都 存在的问题：一是平台利用假标自融的欺诈风险。由于平台虚构了借款人和投资 标的，平台对投资人的宣传和融资行为就具有了“虚构事实、隐瞒真相”的欺诈因 素，虽然在司法实践中还要区分行为人自融后的投资去向，考量是否具有“非法 占有的主观故意”，去适用集资诈骗犯罪、非法吸收公众存款犯罪或者其他罪名， 但是这种欺诈因素客观上都将投资人的资金置于严重的风险之中，违背了平台对 投资人最基本的信息披露义务要求;而对于投资人资产而言，收益与风险严重不 匹配，再叠加涉众因素和平台控制人道德风险因素，极易演化为群体性非法集资 案件。二是平台关联担保公司超范围担保或者不具有担保能力欺诈担保的问题。

对投资人而言，通常的理解是担保公司的增信使债权获得更大的保障，但实际上 很多平台上提供担保的公司并不具有融资性担保的资质，即便部分有资质，大多 也存在超额担保的问题，不符合融资担保公司“融资担保余额原则上不得超过其 净资产10倍”，“不得为其控股股东和实际控制人提供融资担保”的监管规定。从 担保能力角度看，现实中很多P2P平台的关联担保公司担保余额已达其净资产的 30倍以上，在现阶段P2P平台借款人违约率均值高于10%甚至20%以上的客观情 况下，担保公司的担保收入和其自有资产承担担保责任基本上是无法全额实现 的;从担保公司经营角度看，且不说这种担保模式本身就违背监管的基本原则， 违背P2P这一普惠金融创新业态的初衷，只要这种担保模式下借款人违约率超过 担保费率，理论上担保公司最终将无法经营下去，而担保费率、平台经营成本、 投资人收益等最终都转化为借款人实际贷款利率，该实际利率与借款人违约率存 在正相关的关系。所以在现阶段P2P平台借款人高违约率的客观情况下，绝大部 分P2P平台及关联担保公司担保，从终极角度评价，都是没有实际意义的，因此 P2P平台本身或者关联公司担保已经异化为获取投资人信任的欺诈手段之一。三、P2P融资行为与非法集资罪名体系[8]的紧张关系 (一)我国当前集资行为的刑法规制体系 在司法实践中，由于非法吸收公众存款罪延展和兜底功能的扩张，[9] 我国形成了制裁非法集资行为严密的刑法体系，主要涉及《刑法》中以下7大罪 名：欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，擅自设立金融 机构罪，非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，组织、领导传销活动罪，非法经营 罪。从罪名体系来看，第174条规定的擅自设立金融机构罪是非法集资的准备行 为，或者说是广义的非法集资行为;而第160条规定的欺诈发行股票、债券罪，第 176条规定的非法吸收公众存款罪，第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债 券罪，第224条规定的组织、领导传销活动罪，第225条规定的非法经营罪，分别 属于刑法上处理非法集资的主体罪名。在这5个主体罪名中，非法吸收公众存款 罪最具有基础意义，属于非法集资犯罪的一般性规定，其他4个罪名则属特别规 定。集资诈骗罪属于非法集资犯罪的加重罪名。[10] (二)P2P融资行为与非法集资罪名体系紧张关系 1.P2P的融资行为与非法经营罪、擅自设立金融机构罪的紧张关系。

在时下的P2P融资活动中，大部分平台客观上突破了信息中介的基础定位，实质 上形成了信用中介，或者说本质上类似银行的存贷业务，极有可能触犯《刑法》 第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，构成非法经营罪。

[11]同时，部分开展互联网金融业务的机构未经相应的金融监管部门批准，还可 能构成擅自设立金融机构罪。

2.P2P融资行为与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的紧张关系。早 在2013年11月25日，在银监会组织召开的防范打击非法集资法律政策宣传座谈会 上，央行就明确提出P2P网络借贷平台的业务红线，明确平台的中介性质，明确 平台本身不得提供担保，不得归集搞资金池，不得非法吸收公众存款，不得实施 集资诈骗。[12]在《指导意见》中，继续延续了这一监管规则，同时指出，个体 网络借贷结构要明确信息中介性质，不得进行增信服务，不得非法集资。

然而，在P2P网贷的发展过程中，大部分平台严重偏离了信息中介的 定位，逐级向融资信用、融资担保平台转变，进而又演变为经营放贷业务的金融 机构，这实际上已远远超出P2P融资平台的发展界限。[13]如2013年在深圳发生 的“东方创投”案，该平台仅仅在早期发布真实的投资项目，后来由于坏账率较高而进行自融。后平台负责人因资金断链而投资自首，给投资人造成5000多万元的 损失。法院认定邓某构成非法吸收公众存款罪。[14] 四、P2P融资行为刑法规制体系的反思及再探索 (一)对我国当前集资行为刑法规制体系的反思 我国当前互联网P2P融资行为与非法集资罪名体系的紧张关系，是互 联网金融创新发展必须解决的障碍。然而，从根源上看，在我国金融特许制度下， 以“脱媒”和“去中心化”为特征的互联网金融创新与以维护传统金融秩序为目的 构建的非法集资刑法体系存在冲突是“理所当然”的。

在2003年我国全面启动金融体制改革之前，我国金融体制基本上处于 国家垄断之下，以防范风险为宗旨，任何资金融通活动都必须经过国有中介机构 才能进行。在这样的逻辑下，任何未经批准的融资活动，都可能构成非法吸收公 众存款或者变相吸收公众存款。是否经过批准是融资行为合法与否的重要判断标 准。然而，只有纳入监管范围、明确监管主体的金融业务才可能“经过批准”。而 当前我国的监管体制明显滞后于互联网金融创新的发展。在《指导意见》出台之 前，部分互联网金融业务的监管主体是事实缺位的。虽然《指导意见》中明确了 国家对互联网金融“鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展”的总体要求，也 明确各部门的监管责任，但P2P网贷具体的监管细则至今仍然没有正式出台。同 时，更为重要的，当前这种“批准”阻却违法的模式如何跟得上信息化时代经济的 发展。

(二)“互联网+”时代P2P融资行为的刑法规制体系的再探索 德国著名刑法学家李斯特曾说过，“最好的社会政策即是最好的刑事 政策”。在“互联网+”时代，非法集资的问题已经不仅仅是刑法规制的问题，更是 我国长期金融抑制的大背景下，民众对拓宽高收益投资渠道和机构对金融创新交 互性需求中伴生的监管边缘地带异化的问题。

通过对全国范围近来处置的以互联网金融创新名义进行的非法集资 案例分析来看，绝大部分案件仍然是传统的非法集资行为模式网络化而已，对这 部分犯罪行为予以坚决打击是毫无争议的;另一部分案件中确实存在互联网金融 模式和理念创新的因素，而且行为人前期确实具有一定的合规意识和风险控制意 识，只是各种金融创新业态的发展迭代速度和频率远远超过金融行政监管规则的更新进度，导致金融创新没有确定性边界，随着投机性获利和监管套利带来的前 期业绩的大幅增加，行为人投机意识不断增强，业务边界不断僭越合法底线，叠 加了我国经济持续下行的宏观因素后，风险不断积聚和裸露，最终演化为非法集 资刑事案件。现阶段的金融改革大潮中，对创新性金融行为和金融产品的行政监 管不足是导致监管套利的最主要因素。而且对于行政犯来说，“行为之行政违法 性的具备及行政法律责任的产生，是其刑事违法性的根本前提”。[15]所以说，规 制非法集资行为，首先要完善金融创新所涉及的行政监管规则。以适度的金融监 管规则将各种互联网金融活动和业态纳入监管体系内，对于互联网金融创新实践 者而言，客观上起到了减少刑事法律风险的作用。“只要符合相应的监管规则， 即排除了构成金融准入性罪名的要件——‘非法性’，从而脱离金融准入型罪名的 适用。”[16]金融刑法规范的不完善归根结底是由于基础性金融法律制度的欠缺而 导致的，它本身已经不再是一个纯粹的刑法制度完善的问题了。为此，唯有对基 础性金融法律制度进行有针对性的改革，我国的刑事立法者才有可能顺势而为地 在未来逐步完善关于治理非法集资的刑法规范，进而我国的金融刑事司法水准才 能相应地得到提高。这一点也正是我国的金融法律制度摆脱“金融抑制”的掣肘， 逐步推进“金融深化”的必然要求之一。

金融改革需要创新与监管的再平衡，而行政监管和刑事监管是相辅相 成、相互补充的。行政监管是前提和常态，对于突破行政监管底线的违法行为， 适时启用刑事监管手段，才能维护社会金融秩序，防止因为金融风险的传导和扩 散而导致系统性区域性金融风险。金融检察与行政监管合力维护金融市场秩序， 不但不会扼杀创新的金融业态，反而可以防范跨市场、跨行业经营带来的交叉金 融风险，防止民间融资、非法集资等风险向金融系统传染渗透，金融检察实际上 起到了金融监管最后防线的作用。

作者：金轶 来源：中国检察官·经典案例 2016年1期