论我国行政法以控权论为理论基础的必要性 行政法的基础理论

论我国行政法以控权论为理论基础的必要性

摘 要：
行政法学；
控权论；
权力限制 一．关于控权论 （一）控权论的历史起源 控权论的基本观点认为行政法的基本内容是控制和限 制政府权力，司法审查是重要的手段，同时重视行政程序。

其主张行政法的基本目的在于保障私人的权利和自由，要严 格限制行政机关的自由裁量权，行政机关没有自由斟酌，自 由选择的余地，只能在法律规定的范围内进行 控权论起源于英美等国，它的产生与资本主义国家行 政权的迅速扩张相关。行政权力的扩张有可能给社会带来福 音，增强了对社会秩序的维护，但是另一方面也可能造成对 社会和公众的危害。在为了限制政府权力夸张，胡作非为的背景下，不少学者提出了通过行政法来加强对行政权的控制 的主张。英国著名行政法学家H.韦德是传统的控权论主要代 表人之一，他对于传统控权论的分析清晰且深刻，指出了控 权论产生发展的历程。

[1]“因此，行政法的最初目的就是 要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府胡作非为， 以保护公民。”[2] （二）管理论及平衡论的介绍及弊端分析 1.管理论 管理论是从前苏联、东欧各国及我国早期的一些行政法 学者提出的关于“行政法就是国家管理法”的定义和相关的 理论体系中进行抽象、概括而命名的。比较有代表性的前苏 联学者马诺辛等在其所著的《苏维埃行政法》一书中认为：
“行政法作为一个概念范畴就是管理法，更确切的说就是国 家管理法”。并进一步认为，行政法的调整对象是国家管理 关系。[3] 这一理论存在着明显的缺陷，现已逐渐退出了主流理论 的行列。首先，管理论对于行政法价值的判断有失偏颇，强 调行政主体的权威，忽视行政相对人的利益，打破了权力的 制衡机制，与现代法治发展背道而驰；
再次，管理论容易导 致权力滥用，其以管理为本位，把法律视为管理公民的工具， 过分强调行政特权，缺乏严格的行政监控手段，必会放任行 政权的肆意妄为；
最后，管理论有悖正义，“正义否认为一 些人分享更大的利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享有的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人 的牺牲”，[4] 2.平衡论 平衡论是罗豪才教授等在论文《现代行政法的理论基础 ——论行政机关与相对一方权利义务平衡》中首次提出的。

基本内容是在行政机关与相对一方权力和义务的关系中权 利义务在总体上是平衡的，它既表现为行政机关与相对一方 的平衡，也表现为表现为行政机关与相对一方义务的平衡；

既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方 自身权利义务的平衡。

平衡论也存在一定的不合理之处。第一，平衡论没有揭 示出行政法功能的本质特点，其平衡是对于利益关系的平衡， 这是其他法或者宗教、道德也可以具备的功能，没有说明行 政法的个性化的平衡功能所在；
第二，平衡论缺乏行政法赖 以存在的客观基础，在行政领域内，公共利益和个人利益因 各自扩张而出现矛盾，外化为行政权和相对一方权利之间的 冲突，平衡在现实中往往是难以达到的。

二．控权论的现实价值 （一）控权论在行政立法上的运用 行政立法是指国家行政机关根据法定权限和法定程 序制定和发布行政法规和行政规章的活动。行政立法要遵循 以下几个基本原则[5]：
1.依法立法原则2.民主立法原则 3.法制统一原则 （二）控权论在行政司法上的运用 行政司法在行政司法是指行政机关根据法律赋予的司 法职能，依法居中对行政争议和与行政管理相关的民事纠纷 进行公平、公正裁断的准司法行为的总称，包括行政复议、 行政裁决、行政仲裁旺行政调解等。

（三）控权论运用上的现实性难题 行政权在实际运作过程中也常常会受到各种干扰、阻力 甚至损害，而有些干扰和阻力是行政权难以依靠自己的力量 排除和克服的，比如，“以党代政”的干预、其他国家机关 的干预等等。有些组织和公民当中，有一些是握有相当大的 权力的人，尽管在行政相对人的地位上他们手中的权力是不 具有法律效力的，但是事实上他们却可以倚仗权力来对抗权 利，使行政权的运行受阻。这些干预和阻力使行政权不能有 效的行使，行政职能无法实现，因此在控权的同时，仍应思 考对于行政权的另一方面保障。

三． 控权论运用的完善建议 （一）英美法系的相关经验 1．代议机关的审查和控制 在《美国行政法的重构》一文中，斯图尔特教授对美国 行政法“传统模式”的基本要素进行了描述：第一，行政机 关决定对私人予以制裁的行为，必须得到立法机关的授权，授权的方式是制定控制这些行政行为的规则。第二，行政程 序设计的宗旨应当是促进行政机关中立、准确、合理地将立 法机关的指令适用于特定情形。正因如此，有助于查清事实 的听证程序得到普遍重视，正式的案卷记录得到强调。第三， 行政机关作出决定的程序必须便于法院对行政行为进行司 法审查，以便通过司法审查来检验和确保行政机关遵守立法 机关的指令。

[6] 2．激发公务员的能动性优点 自20世纪以来，欧美等国家对公务员实行的消极性的功 绩制度(重在防范行政权力的消极行使)难以适应服务行政 的需要，于是，主要表现为永业化、专业化、科学化与人本 化的积极性公务员制度日渐兴起，其主旨“不仅在于防止政 府任用不合格的人员，更在于使政府中每一工作人员的内在 潜能得到最高的发挥;不重在以督策与管束方法处理人事问 题，而重在以科学的知识技术及‘人性’的观点，促进自动 自发的服务精神。”[7] （二）对于完善我国控权论的建议 1．强调“个人权利”意识，对传统“官本位”思想变 革 据有人统计，从《行政诉讼法》的实施后十年中，法 院的行政庭门可罗雀，基层法院行政庭形同虚设，很大原因 在于民众们的维权意识仍然有待提高。传统的“官本位”思 想，使得“民不告官”成为了习惯法，思维上的难以解放，使得民众情愿牺牲个人权利，而不与衙门打交道。因此，在 社会逐步走向民主化和法制化的今天，更应该要强调“个人 权利”的复兴，只有重视了自身权利，才能关注行政权的合 法行使并阻止其对于“个人权利”的侵害。

2．政府权力的行使要控制在立法的范围之内 法治的精髓在于对权力的制约，“依法治国”的基本精 神就是在于使得权力受到限制，权力要在立法的范围运作， 政府不具有宪法所没有规定的“剩余”权力。在行使自由裁 量方面，我们可以借鉴大陆法系的“比例原则”。第一，使 行政行为符合妥当性原则的要求，即行政行为的作出不得与 目的相悖离，必须要适合于所追求的法律目标的实现。第二 是必要性原则的要求，行政行为不得超越实现目的的必要程 度，在可供选择的多种措施中，行政机关为实现目的必须采 取对公民权益限制或损害最轻微的措施。

结语 西方各国对于人性不信任的传统以及良好的权力分 立制衡的体制，建立了“小政府，大社会”，在对于政府权 力的控制以及个人私权的保障较为完善。我国可借鉴英美等 国的做法。根据实际出现的问题，首先在可思维上面解放传 统的“官本位”观念，要破除长久以来积淀而成的传统思想 是一个漫长的过程，但是这仍是建立“法治国家”所必须的；

而后改革公务体制，在提高公务员依法行政素养的同时，激 发其积极能动的合理合法行政；
在行政程序方面，应该在完善行政立法的同时注重其实施过程应当符合法的要求，避免 使得程序法变为一纸空文。

目前中国处于提升公民权利，政府转变大包大揽的管 理角色，退出部分传统管理领域的社会转型阶段。以控权论 在作为现代行政及行政法的理论指导，为现阶段中国最好的 选择。

参考文献：
[1]转引自甘雯：《行政法平衡论研究》第10页，《行 政法论丛》第一卷，法律出版社，1998年 [2]韦德：《行政法》第5页，中国大百科全书出版社， 1997年 [3][苏]B”M•马诺辛等.《苏维埃行政法》，群众出版 社1983年版，第29页 [4]罗尔斯.正义论[M].北京社会科学出版社，1988，70 [5]刘连泰主编：《行政法与行政诉讼法》，厦门大学 出版社，2008年版 [6]［美］理查德•斯图尔特：《美国行政法的重构》， 沈岿译，商务印书馆2002年版 [7] 曾繁正等编译.人事行政管理学[M].北京:红旗出版 社，1998版