如何正确行使海关行政自由裁量权_

行政法学原理基于行政主体主观意志参与的程度将具体行政行为划分为羁束行政行为与自由裁量行政行为。羁束行政行为是指在法律对行为适用条件有明确而详细规定的条件下，行政主体必须严格按照法律作出的行政行为，而没有自由裁量的余地。与此相对，行政主体基于法律规定有一定自由裁量余地而作出的行政行为，为自由裁量行政行为。

行政自由裁量权有广义和狭义之分。广义的自由裁量包括两种类型：（一）是法律规定行为模式部分。有不确定的内容，如规定在“某种情况”下可以实施“何种行为”，而对“某种情况”的规定却由于不能或不便而没有列明，以此赋予行政机关自由裁量的权力。（二）是法律规定法律后果部分存在裁量余地，如上例中“何种行为”的实施幅度较为宽泛。从行政行为本质上分析，前者一般存在抽象行政行为中，后者一般存在具体行政行为中。而狭义的自由裁量仅指第二种情况。在我国现行法律条件下行政自由裁量权主要指狭义的自由裁量。

海关行政自由裁量权是指在法律、行政法规赋予海关权力的范围和幅度内，对涉及行政征收、行政处罚及其他行政事宜所采取的自行判断、选择和决定，最后作出合法、公正、合理、适当的具体行政行为的权力。

二、海关行使行政自由裁量权的要求及基本原则

法官弗兰克福特说过：“自由裁量权，如果不设定行使这种权力的标准，即是对专制的认可。”为避免滥用权力给国家及相对人造成损害，行政自由裁量权的行使就必须符合严格的要求及标准。同样，海关行使行政自由裁量权必须符合以下两个要求：（一）是海关不得超越法律、法规赋予的自由裁量权的范围（外部界定）；（二）是在自由裁量范围内必须处置适当、合理（内部界定）。如果违反第一个要求，则可能构成违法行政；如果违反第二个要求，则可能构成不当行政。

为避免行政自由裁量权的专横及恣意，海关行使自由裁量权不仅要从外观上符合法律的规定及要求，还应当符合行使自由裁量权所必须遵循的以下基本原则：（一）是公开、公平、公正原则。公开是指海关在对案件作出行政处罚的过程中必须把处罚认定的事实、依据及决定向当事人或社会公开。公平是指海关在行使自由裁量权时必须平等适用法律，做到标准统一。公正是指海关在行使自由裁量权时必须以事实为根据，以法律为准绳，而不受不相关因素的影响；（二）是程序合法原则。程序合法是指海关在行使自由裁量权时必须严格遵循回避、说明理由、职能分离、不单方接触及时效等制度；（三）是保障当事人权利原则。保障当事人权利是指海关在行使自由裁量权时必须充分保证当事人的陈述、申辩、听证等权利得以实现，以此来减少海关自由裁量权的滥用。

三、自由裁量在海关执法中存在的问题

海关行政自由裁量权是海关在行政管理过程中需要行使的一项重要权力，其经历了一个不断发展、不断完善的过程。海关行政自由裁量权作为海关在作出行政征收、行政许可、行政处罚、行政复议等具体行政行为时所不可规避需要行使的敏感性权力，有必要在合法、合理的范围内行使，否则，被滥用的海关行政自由裁量权犹如一柄用之不当的双刃剑，国家和相对人两受其害。滥用海关行政自由裁量权是指海关作出或不作出某一具体行政行为虽然没有超越法律法规规定的权限、范围及幅度，但实质上违背了法律、法规的目的、精神、原则及行政合理性原则。滥用自由裁量权的表现形式主要有“十不”，即：不正当目的、不善良动机、不相关考虑、不应有的疏忽、不正确的认定、不适当的迟延、不寻常的背离、不一致的解释、不合理的决定和不得体的方式等形式。具体地讲，自由裁量在海关执法中存在以下几方面问题：

（一）海关法律法规对自由裁量权控制力有限，自由裁量权过多过乱

自由裁量权是法律法规对海关的授权。海关自由裁量权行使状况的好坏首先取决于这种授权是否规范、合理。就现有的法律法规来看，海关自由裁量权呈现出“多、杂、乱”的不协调状态，未能在立法层面上对自由裁量权加以适当控制。首先，自由裁量权总量过大。据统计，海关总署历年制发的规范性文件数量达9797件，其中设定了大量的自由裁量权，几乎涵盖了海关所有业务部门的各个业务环节。而各直属海关、隶属海关制定的设定自由裁量权的规范性文件更是难以统计。加上法律、行政法规的授权，海关自由裁量权规模极其庞大。过多的自由裁量权催生了行政效率低下、随意处置相对人权利、权力“寻租”等多种弊端。其次，自由裁量权设定主体过多。实践中，除法律、行政法规、海关总署规章外，直属海关、海关的内设机构、派出机构和隶属海关都在

（二）海关行政执法片面强调合法性原则，自由裁量权的行使忽视合理性要求

长期以来，海关将合法性原则作为行政执法的唯一原则，指导所有的行政行为。合法性原则是指行政行为必须严格按照法律规定的权限、条件、标准、程序实施，行政主体没有任何变更或选择的权力。这一原则主要针对的是羁束行为，要求行政主体完全依据法律规定办事，不得自由发挥。海关将这一原则用以指导自由裁量行为，其结果必然导致一味地生搬硬套法律法规，机械执法，造成不当裁量。除合法性原则以外，合理性原则同样是我国行政法的基本原则之一。合理性原则基于控制自由裁量权的要求产生，要求自由裁量权的行使应当符合法律的目的，具有合理的动机，充分考虑相关因素，符合公平正义的法律理性。对合法性原则的过分片面强调导致对合理性原则的忽视，对合理性原则的忽视造成海关执法偏离了法律的本意。

（三）海关执法欠缺统一标准，自由裁量权的行使随意性强

海关执法行为具有重复性的特点，经常对相同或类似的情况进行监管或处理。然而，目前海关在对待这些相同或类似的情况时，经常做出不同的行为。比如，不同的相对人在相同情况下，可能因为不同关员对法律法规理解不同而受到轻重差别较大的处罚决定；同一相对人获得进口免税批准后，再次以同样方式进口相同货物却无法享受同等待遇。“同责不同罚”、“相同情况不同对待”现象比较突出。这些执法行为单个来看都在法律法规授权的裁量范围内做出决定，形式上并未违法。但是加以横向和纵向比较后，这些行为不合理的一面显现无疑。当前海关执法偏重于个案处理，很少将具体行为融入整个海关执法体系。这种思维模式导致不同的海关各自为战，缺乏执法标准的统一；即使是同一个执法者，也会在不同的时间对相同的问题产生不同的判断，使自身行为前后矛盾。

（四）海关权力封闭运作，缺乏对行使自由裁量权的有效监督

海关行政执法是一个近乎封闭的体系，行政相对人常常仅出现在行政行为的起点和终点，对于期间的运作过程一无所知。由于缺少了解海关执法标准和执法程序的渠道，行政相对人不仅难以预先判断海关对其行为的态度，即使海关认定事实错误，适用法律不当，也无法在行政行为完成前采取措施，预防对自己不利的结果。行政相对人对不当行使自由裁量权的行为只能通过行政或司法救济途径，在事后加以解决，不仅难以避免损失，徒增救济成本，也增加了海关执法的负担和不必要的人力、物力支出。另一方面，由于缺乏有效的外部监督容易造成行政主体行使职责懈怠，漠视相对人权益，还给暗箱操作、以权谋私、权钱交易提供了滋生的温床。

（五）海关队伍综合素质尚不能达到实现自由裁量正义的要求

行政自由裁量权的行使依赖于行政主体主观能动性的发挥，执法者是实现自由裁量正义的关键要素。当前海关行使自由裁量权存在的诸多问题，除了制度上的原因外，执法者整体素质不高也是主要原因之一。海关队伍出现的诸多问题，甚至少数地区曾出现大面积的队伍塌方，都与自由裁量权的不正确行使有密切关系。私欲膨胀、职业道德沦丧，使少数人手中的裁量权成为实现个人目的的工具。其后果不仅使这些人腐化堕落，走上犯罪道路，也给国家和人民造成了巨大损失。此外，执法能力的欠缺也制约着自由裁量权的合理行使。由于法律素养的缺陷，使海关内部对法律法规的理解千差万别，执法标准和尺度参差不齐；由于业务水平限制，执法者难以充分考虑相关因素，预判执法效果。这些因素致使海关裁量行为不能建立在综合考虑、科学判断的基础上，有失公允、损害相对人利益的执法行为由此产生。

四、海关在行政许可工作中应如何行使自由裁量权

海关作为国家的进出境监督管理机关，由于其工作涉及了大量行政执法事项，在行使职权过程中不可避免的存在着这样那样的问题。有关自由裁量权，主要是对自由裁量权的行使过于随意。虽然有些问题在法律法规规定的范围或幅度内处理，但在此范围或幅度内，具体怎样处理，却往往只凭从事该许可工作的海关关员的个人好恶，往往缺乏合理性可言。有时候，因为关员的主观意识甚或其他利益因素的影响，应该适用此规定而适用彼规定，应该认定的事实不予认定，不应该认定的事实却给予认定。这种状况的存在，不仅使被许可人的利益受到侵害，而且使腐败得到蔓延，更不利于国家依法行政的建设。既然自由裁量权在行政管理工作中不可避免，我们就应该让它在有利的方面得到充分的发扬，而抑制它不利的方面，使行政机关在行政管理工作中真正按照公平、正义的要求行使自由裁量权。如何正确行使自由裁量权，笔者认为，应从以下几方面予以考虑。

（一）通过制定规章、其他规范性文件明确、细化法律法规的规定

由于社会现实的飞速变化以及法律自身的局限，法律、法规不可能穷尽一切情况，对所有问题都进行详细规定，而常常只规定了基本原则、需求和手段，这样就给予行政机关在具体处理时的较大空间。而对这种现状，确有必要对原则性规定进行细化，提高可操作性。以《海关法》为例，第三十二条规定：“经营保税货物的储存、加工、装配、展示、运输、寄售业务和经营免税商店，应当符合海关监管要求，经海关批准，并办理注册手续。”此条仅规定该行政许可事项的原则，至于被许可人应该符合什么条件、需要提交什么文件、许可的具体程序等等，都没有规定，从理论上讲，这些就都属于海关的自由裁量权。但是无论从理论上还是在实践中看，都不应该将如此大范围的自由裁量权下放至各基层海关。如果各基层海关甚或各经办关员都拥有如此大范围的自由裁量权，那么势必导致就同一事项，不同海关处理差异巨大，甚至不同关员处理也会有很大差异。这种状况使法律法规丧失了可预见性，有悖于依法行政的精神，甚至会降低海关的威信。

为了避免这种现象的发生，就必须通过制定规章、其他规范性文件来明确、细化法律法规的规定。2002年10月，海关总署颁布了《海关规范性文件制定管理办法》，这为海关系统从规则角度规范自由裁量权奠定了基础。但是，运用法律解释方法细化、明确法律、法规的规定是一项技术性、政策性很强的工作，如何能适应形势发展，制定出既符合法律要求，又能符合现实需求的规范性文件还有很多问题需要研究。

（二）严格遵守程序规定，坚决杜绝违反程序的做法

就目前海关系统而言，已逐步建立起了较为完善的行政程序制度。但是，在一些海关和具体执法人员中仍存在轻程序、重实体的老问题，特别是告知当事人权利、说明理由等沟通程序，常流于形式；回避制度执行的也并不严格，对于海关关员与相对人有利益关系或有偏见，可能作出不公正决定时的回避制度并不健全。同时，上述的这些程序，在调查处罚环节规定较为全面，但对行政许可方面却规定很少，致使很多关员在办理业务过程中本就淡漠的程序观念更无从加以重视，造成后续执法时的被动。

《行政许可法》的出台，对这种现状无疑会产生巨大的影响。许多还存在“官本位”思想，持有“我想怎样就怎样”想法的关员甚至领导干部必须接受一次思想上的洗礼，真正认识到程序的重要性，认识到违反程序的严重性。各级海关应当将《行政许可法》规定的公示制度、告知权利制度、说明理由制度等程序规则落到实处，严格遵守《行政许可法》的规定。

另外，《行政许可法》的规定只是对所有行政机关的最低要求，各级海关可以根据实际情况，在法律规定的范围内，本着方便行政相对人的原则，制定更高标准的规定，真正做到“依法行政，为国把关，服务经济，促进发展”。例如《行政许可法》规定行政机关作出行政许可决定的期限原则上是自受理行政许可之日起20日，但在某些地区、某些业务中，20日显然过长。因此海关可以通过制定规章或其他规范性文件来规定少于20日的期限。

（三）加强内部监督制约，强化执法责任意识

《行政许可法》确立的监督检查与责任追究制度是使这部法律得以实施的保障。没有责任，任何一部法律都是一纸空文，责任以国家强制力来确保法律的实施。在控制自由裁量权方面，正如上文所述，责任起到了很好的警示与制约作用。在监督检查与责任追究制度中，行政机关的内部制约是应有之意。

在海关系统内，应当对行政执法工作建立监督制约机制。笔者认为，该机制应包括以下几方面：第一，上级海关对下级海关的监督。海关实行垂直领导体系，上级海关从职责上讲负有监督管理下级海关的义务。并且上级海关相对下级海关地位超然，易于保持中立地位。因此，上级海关对下级海关的监督应是最主要、最为有效的监督制约方式。第二，一海关内部设立专门部门对本关行政许可工作进行监督。第三，在具体的业务部门，领导干部要对具体从事具体工作的关员进行监督。上述三种监督形式的内容基本一致，正如《行政许可法》所规定，一是对具体海关、具体部门、具体关员从事行政执法工作中的违法行为进行监督。在这里要特别指出的是，要加大对程序违法的监督力度，使法律规定的程序规则真正落到实处，不要流于形式。二是对具体工作对象从事行政许可事项活动的监督检查。对于后续监管是否到位，是否出现监管不力的情况，应当严格进行监督。对于监管不力造成严重后果的，一定要严肃处理。海关通过内部监督，对工作过程中出现的违法行为通过给予行政处分甚至转入司法程序给予制裁。这样，一方面给予违法者惩罚，一方面通过警示作用使海关关员在从事行政许可工作中，充分考虑自己行为的合法性与合理性，正当行使自由裁量权。

（四）加强法治教育，提高全体海关工作人员的综合素质

上面所讲述的对自由裁量权的控制措施都属于被动控制，都是通过建立健全规章制度来实现的。然而无论法律法规如何完备，规章制度如何健全，都不可能完全保证自由裁量权的正确行使。这就需要具体行使自由裁量权的人员必须从主观上进行控制，必须恪守特定主观原则。这在英国称之为“合理性”原则，在美国又可解释为“非专断、反复无常或滥用权力”原则。也就是说：“自由裁量意味着根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意志做某事；根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事”。具体到海关系统，就需要每位关员从正义、公平的立场出发，从合法性与合理性的角度考虑，去处理每一项工作。在现阶段，达到这一目标可能会有一定困难，原因就在于海关工作人员的素质参差不齐。因此，要在贯彻法治教育的基础上，提高每一位海关关员包括职业道德素质、业务素质、理论素质等等在内的综合素质水平，这样才能在根本上保证自由裁量权的正确行使。

综上所述，合法、合理行使海关行政自由裁量权、对滥用海关行政自由裁量权的防范及控制是一个相当复杂的系统工程，并且只有有效地控制了对海关自由裁量权的滥用，才有助于减少海关腐败的滋生，才有助于降低海关行政赔偿风险，才有利于保护国家利益及相对人的合法权益，才有利于实现“依法行政，为国把关，服务经济，促进发展”的海关工作新方针。

在我国已经加入WTO的今天，作为代表国家形象的一名守门员，笔者希望每一名海关行政执法人员在行使海关行政自由裁量权时，都应当在内心敬畏并信仰合法、合理、公正等基本理念。而且也只有真正开始敬畏信仰法治的精髓时，我们的法治才是有希望的。