浅析修宪后土地供应方式的改革

浅析修宪后土地供应方式的改革

在此基础上，文章从区分征收与征用、合理规范集体建设用地流转等5个方面提 出了土地供应方式改革的一些基本思路，对如何进一步修改现行《土地管理法》、 建立新的与宪法精神相吻合的土地供应方式等问题，进行了探讨。对建立新的供 地方式和修改《土地 管理法》的三点建议 ：一是建议立法机关和有关部门，加 快《土地管理 法》的修改进程。

二是建议抓紧进行改革土地供应制度的研究工 作。三是建议循序渐进，科学建立并确立供地方式改革的法律体系。

关键词：修宪 土地供应 改革 十届人大二次会议通过的《中华人民共和国宪法》修正案中，将《宪法》 第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以 依照法律规定对土地实行征用” 修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征 用并给予补偿。”《宪法》的修改，势必对1998年新修订的《土地管理法》所确 立的土地供应方式产生直接的影响。

与修宪相适应，土地供应方式必须加以改革。其中，合理界定征收和征用的 范围、制定集体建设用地流转相关规定、改革现行土地供应方式，是贯彻科学发 展观、保持经济社会可持续发展的必然要求。

一、 现行土地供应制度的基本内容 现行土地供应制度是以《土地管理法》、《城市房地产管理法》为基础，以 《土地管理法实施条例》等行政法规、部门规章、地方性法规为支撑的一个较为 完善、高效的土地供应体制。这一制度是在总结建国以来社会发展和经济改革在 土地管理方面的新情况、新经验、新需要后建立的。现行土地供应体制确立了土 地用途管制制度，突出了耕地保护，强化了土地利用的宏观控制，完善了调整土 地关系的一系列行为规则，将土地管理法律制度大大地向前推进了一步。

现行《土地管理法》确立的基本制度之一就是土地供应的集中统一制。即政 府高度控制土地供应，确立了“一个渠道进 水、一个池子蓄水、一个龙头供水” 的单一土地供应制度，严格控制集体建设用地直接进入市场交易。《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用 国有土地；
但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅，经依法批准使用本集体经济组 织内农民集体所有土地的，或者 乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批 准使用农民集体所有土地的除外。”“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家 所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。”现行《土地管理法》同 时还对集体建设用地的流转作出严格限制，规定农民集体所有土地的使用权不得 出让、转让或者出租 用于非农业建设。但它同时也强调，符合土地利用总体规 划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转 移的除外。

政府供应国有土地的方式有两种，即划拨方式和有偿使用方式。划拨方式起 源于计划经济时代，目前可以适用划拨方式的主要有四类用地：国家机关用地和 军事用地；
城市基础设施用地和公益事业用地；
国家重点扶持的能源、交通、水 利等 基础设施用地；
法律、行政法规规定的其他用地有偿使用方式脱胎于香港， 开始于深圳，推广于土地使用制度的改革。随着1988年《宪法》和原《土地管理 法》的修改，扫清了土地有偿 使用的法律障碍，国务院于1990年颁布实施了《城 镇国有土 地使用权出让和转让暂行条例》和《外商投资开发经营成片土 地暂行 管理办法》，确立了国有土地使用权实行有偿出让的制 度。经过近十年的改革 和探索，土地有偿使用的方式也从单一 的出让发展到出让、租赁和作价入股等 多种形式。1994年《城 市房地产管理法》基本确定了国有土地使用权的供应采 用有 偿使用和划拨两种方式的基本架构。

按照《土地管理法》有关规定，有偿使用方式应当是政府供应土地的主要方 式。《土地管理法实施条例》进一步明确了 国有土地有偿使用方式有三种，即 出让、租赁和作价出资入 股。

集体建设用地适用于三类用地，即，兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡（镇） 村公共设施和公益事业建设用地。按照法律规定，集体土地使用权不得出让、转 让或者出租用于非农业建设，且集体建设用地不得流转。只有两种情形例外，一 是农村集体经济组织以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的；
二是符合 土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业， 因破产、兼并等情形致使土地 使用权依法发生转移的。立法机关之所以作出严格的规定，一方面是出于严格保 护我国珍贵的土地资源特别是耕地资源的战略需要，另一方面，也是担心大量的 集体建设用地进入市场会扰乱正常的土地市场秩序，影响土地有偿使用制度的顺 利推进。

客观地说，现行的土地供应方式在积极调节处理土地供需矛盾、有效约束乱 占滥用土地行为、推动人们按照可持续发展战略要求控制土地利用、维护土地市场秩序稳定等方面，都发挥了积极作用，促进了经济社会的发展。但是，随着社 会经济的不断发展，城市化和工业化迅速推进，对土地的需求日益增加，土地供 需矛盾也日益严重。对集体建设用地流转的严格控制，已在事实上造成了国有建 设用地和集体建设用地之间的不公平待遇。同时，由于征用土地的补偿费用较低， 并且截留、挪用、拖欠征地补偿费用等情形时有发生，政府在征用土地后又以市 场价格出让给用地者，很低的补偿价与相当高的市场价之间存在着巨大的差额利 益，成为催生腐败和犯罪的强烈诱因，也严重损害了农村集体经济组织和农民的 利益，影响了社会稳定。

二、现行土地供应方式修宪后已不适应需尽快改革 《宪法》的修改，为土地供应方式的改革指明了方向。但如何进行改革？如 何确定征收和征用的范围？征收和征用的具体适用条件和程序如何？集体建设 用地如何流转？划拨供地方式是否应该取消？这一系列问题，都要求通过土地供 应方式改革来解决。

（一）关于征收和征用 《宪法》修正案中的“征收”，涵义同于现行《土地管理法》中的“征用”，是 指国家为了公共利益的需要，依法将集体所有土地转为国有的行为。此次《宪法》 修正案中规定的“征用”，是指国家为了公共利益的需要，依法强行占用集体土地， 在使用完毕后再将土地归还集体的一种行为，实质是一种临时使用土地的行为。

征收和征用的共同点在于强制性。征收和征用，均系依政府单方面的征收命 令、征用命令而发生效力，无须征得被征收与被征用公民和法人的同意。征收和 征用的不同点是：征收的实质，是国家强行收买集体土地的所有权；
征用的实质， 是国家强行使用集体土地，使用完毕再返还原集体。

按照国际间的共同规则，征收须符合三项法定条件，一是为了“社会公共利 益”的目的。“社会公共利益”以外的目的，例如商业目的，绝对不适用国家征收。

所谓“社会公共利益”，是指“全体社会成员的直接的利益”。例如公共道路交通、 公共卫生、灾害防治、国防、科学及文化教育事业，以及环境保护、文物古迹及 风景名胜区的保护等，均属于社会公共利益。建设“ 经济开发区”、“科技园区”， 虽然可以使社会成员"间接"得到利益，但仍属于商业目的，不属于社会公共利益。

因商业目的需要取得公民和法人的土地使用权，应当与土地使用权人平等协商， 按照《合同法》的规定签订合同。二是征收应符合法律规定程序。至于具体的 程序规则，应当由特别法规定。三是必 须对被征收的公民和法人给予公 正、合理的补偿。

征收虽然具有强制性特征，但仍然属于一种商品交换关系,本质上属于一种 民事法律制度调整的范畴。这与税法上的 税收制度和行政法上的罚款制度有着根本区别。其区别在于 征收必须给予公正补偿。具体的征收行为，虽然符合第 一项和第二项法定条件，如果对被征收的公民和法人未予补偿或者未予公正补偿， 就变成了对人民合法财产的无偿剥夺，这不仅 违反《宪法》保护人民合法财产 的基本原则,也违背了政府保障人民合法财产的神圣职责。

征用的实质是国家强行使用公民和法人的财产。按照发达国家的经验，只在 发生战争或者重大自然灾害等严重威胁国家和社会整体利益,而由国家宣布处于 紧急状态的情形，才能依法征用公民、法人的动产和不动产。在紧急状态结束或 者 使用完毕之后,如果被征用的财产还存在,应当返还原物,如果原物已经毁损,则 应当照价赔偿。国际上通行的征用制 度，继承了人类历史上法治文明的优秀成 果，充分体现了法律对公民财产权这一“私权利”和政府保障社会整体利益实现的 “公权力”的有机统一（现代行政法的本质特征就是其平衡 性）。我们已经明确 了建设社会主义法治国家的宏伟目标，当然应该采纳并实行这一已经被多数国家 证明可行的制度，无须另辟蹊径。

（二）关于集体建设用地流转和征用 集体建设用地流转,是指权属合法、界址清楚的农民集体 所有建设用地使用 权进行转让、租赁、作价出资（入股）等的行为。集体建设用地流转是为现行法 律所禁止的，《土地管理法》 只确定了集体建设用地流转的两种方式，即农村 集体经济组织以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的;符合土地 利用总 体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发 生转移的。

从理论上讲，所有权应是平等的，没有高低、贵贱、优劣之 分。但现行法 律对国家所有和集体所有土地实际上作了不平 等的区分:国有建设用地基本可 以自由转让，而集体建设用地 基本上不可流转。这实际上是计划经济时代“国有 高于一切”、“国家优于一切”思想在土地供应制度上的体现。随着经济社会的发 展，严格限制集体建设用地流转的法律制度已明显不能适应形势需要，实践中集 体建设用地流转大量发生已是不争的事实，“狼”己经来了躲不是办法，必须研究 如何加以解决。

原国家土地管理局和国土资源部先后作了大量的调查研究工作，并曾开展了 集体建设用地流转的试点工作。从试点的经验看，集体建设 源部出台了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（第11号令），此 规定的出台，是市场经济条件下土地资源管理体制改革的产物。

目前，开展经营性用地的招拍挂出让，是土地有形市场中经营土地的主要形 式。招标出让土地使用权，是指市、县人民政府土地行政主管部门发布招标公告， 邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。拍卖出让国有土地使用权，是指出让人发布拍卖 公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者 的行为。挂牌出让国有土地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期 限将拟出让宗地的交易条件在在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报 价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。

招标、拍卖、挂牌出让方式具有公开性、公平性、竞争性、高效性等特点， 最符合市场经济发展的要求，在土地出让特别是经营性土地的出让中被广泛采用。

根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的规定，在政府供地中，商业、 旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖、挂牌方式出让；

经营性用地以外的其他用途的土地供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用 地者的，也应当采用招标、拍卖、挂牌方式出让。

招拍挂都是市场配置土地资源的有效方式，三者没有优劣之分，只是适用范 围有区别：在具体的批租活动中，土地行政主管部门应视国家产业政策、政府对 土地的要求、土地用途、规划限制条件等因素选择适宜的出让方式。一般而言， 对于土地使用者和土地用途无特殊限制，以获取最高土地出让金为目标的经营性 用地，应采用招标、拍卖或挂牌方式；
对于除获取较高出让金外，还具有其他综 合目标或特定的社会、公益建设条件，土地用途受严格限制，仅少数人可能有受 让意向的经营性用地，应采用招标方式出让。

三、对建立新的供地方式和修改《土地 管理法》的几点建议 （一）建议立法机关和有关部门，加快《土地管理 法》的修改进程。

《宪法》修正案已经全国人大通过并正式生效。但目前实际上并未真正实施， 原因是《土地管理法》等法律、法规并未及时修改，影响了《宪法》新原则的顺 利实施。由于《宪法》修改前 后“征用”涵义的根本不同，在实践中极易产生争 议。毕竟，没有任何人、任何机构可以说，《宪法》虽然修改了，但还没有发 生 法律效力。我国司法机关已经通过判例确定了司法机关直接引用《宪法》条文判 决案件的先例。因此，本着维护社会主义法制统一的原则，建议立法机关尽快启 动、完成《土地管理法》的修改工作。

（二）建议抓紧进行改革土地供应制度的研究工作。

目前，改革旧的供地方式，建立新的适应经济发展的土地供应方式已迫在眉 睫，但却面临着理论储备严重不足的尴尬局面。科学的理论是实践的先导。1998 年《土地管理法》的顺利修订，就得益于当时深厚的理论铺垫。因此，建议有关 部门加强土地供地方式改革的理论研究，组织专门力量，尽快研究出切实可行的 制度框架和操作方案。

（三）建议循序渐进，科学建立并确立供地方式改革的法律体系。首先，在中央政策性文件中提 出新的供地方式的整体框架；
其次，在《土 地管理法》中设专章 对新的供地方式的具体内容作出规定；
第三，在《土地征 收和征 用条例》和《集体建设用地流转条例》中对征收、征用及集体建 设用地 流转的适用范围、条件、程序等做出规定；
第四，由国土 资源部制定相应部门 规章，对土地供应方式作出具体规定。

供地方式的改革，如同人类历史上任何一项改革一样，不 可能一蹴而就， 应当统筹规划，逐步推进。当前，合理界定征收和征用范围，鼓励、规范集体建 设用地的流转，是最为紧迫的需求。

划拨供地方式、协议出让土地方式的消亡，也许还要经历 一个比较长的阶 段，但招标拍卖挂牌出让和租赁一定会成为最主要的供地方式。土地供应方式的 改革，必将推动土地管理方式和土地利用方式的变革，从而对土地管理产生重大 而深远的影响。

参考资料：
1.《中华人民共和国宪法》修正案（十届人大二次会议通过）；

2.《国土资源法律法规手册》，2001年2月河南省国土资源厅编印；

3.《国土资源管理依法行政读本》（国土资源管理系统“四五”普法教材）， 李元主编，2003年3月地质出版社出版；

4.依法行政规范土地市场学习文件选编，2003年2月国土资源部编印；

5.《当代中国土地管理》，邹玉川主编，1998年5月当代中国出版社出版；

6.《农村集体土地股份合作制理论与实践》，甘藏春主编，2000年12月中国 大地出版社出版。