【从一例职务侵占案谈我国刑法解释中的论争及司法机关的立场】 职务侵占如何量刑

从一例职务侵占案谈我国刑法解释中的论争及司法机关的立场

对刑法规范含义的理解，关涉刑法的适用，直接决定了行为的入罪与 否以及刑事责任的承担及刑罚的科处。然而，立法产生的刑法条文具有一定的抽 象性和稳定性，现实生活中人的行为却是形形色色和具体的，且随着社会经济文 化等的发展而不断发展和出新。这样，必然产生刑法规范的条文，与现实生活中 的危害行为，不能一一对应。此时，该种行为能否入罪，在缺失堵截性法律规范 为刑法解释提供指引而存在真正的法律漏洞情形下，需通过立法弥补法律漏洞来 解决问题，否则可通过对刑法的解释来解决。进行刑法解释时，基于不同的立场， 又产生了不同的理论之间的争议。

【案例】美籍华人甲，以其出资在美国设立的公司A为股东，在大陆 出资设立了B公司，聘请职业经理人乙担任总经理经营管理公司。若干年合作后， 乙取得了甲的充分信任。甲由于经常不在大陆，出于公司经营上的方便，将个人 私章、A公司授权文件等交给了乙。此时，乙获悉B公司名下一块土地，将因城 市拆迁而巨额升值。巧合的是，因市场剧变，B公司主业经营利润微薄，乙了解 甲已经有意并准备结束B公司主业之经营。于是乙在英属维京群岛，以其关联人 名义注册离岸公司C，利用自己掌管甲个人私章、A公司授权文件的便利，先斩 后奏，将A公司持有的B公司股权，不考虑土地升值因素，低价转让并过户给C 公司，C公司迅速将土地转让给第三方获取巨额利润。同时乙隐瞒B公司名下土 地巨额升值之事实，向甲汇报并企图诱导甲接受股权转让价款，在此过程中甲有 所察觉，之后案发。后检察机关以乙涉嫌职务侵占罪提起公诉。

对此指控，乙的辩护人就侵占对象，提出以下辩护意见：根据《刑法》 第271条之规定，职务侵占罪对象是“本单位财物”。首先，从“财物”的字面理解看，通常不包括股权等财产性利益。在可能入罪时，对法条解释宜采限制解释而 非扩张解释，因此，严格按照罪刑法定原则，不能将股权作为职务侵占罪对象。

其次，如果将股权视为广义上的“财物”，乙侵占的是“本单位”（B公司）股东（A 公司）的财物，而非本单位财物。也就是说，股东的股权是股东的私有财产，而 非单位财物。综上，即使存在乙侵占其他股东股权的行为，具有一定社会危害性， 但并不能认定为职务侵占罪，应通过民事诉讼解决。

这一案例中的控辩之争，表面上是对如何解释《刑法》第271条中“将 本单位财物非法占为己有”产生的争议，从深层次讲，它也可以说反映了刑法解 释中的以下几种论争：
一、形式主义和实质主义罪刑法定之争 从古希腊“无法无罪，无法无刑”的法律格言开始，到1215年《英国大 宪章》、意大利著名刑法学家贝卡里亚的“只有法律才能为犯罪规定刑罚”、近代 刑法学鼻祖费尔巴哈《刑法学教科书》中的“无法无罪，无法不罚”等，再到1810 年《法国刑法典》明确以现代意义的罪刑法定原则来概括表示罪刑法定主义等， 最终“罪刑法定”成为现代刑法制度中的一项重要原则。

期间，刑法学界对罪刑法定原则产生过两种理解：一种是强调法律的 确定性，强调从技术上追求法律的尽善尽美，并以此限制司法擅断；
另外一种理 解则反对将法律条文视为教条，主张通过发挥法律适用者的主观能动性，弥补和 缓解法律条文的漏洞与不足。二者，就是所谓的形式主义罪刑法定和实质主义罪 刑法定。

二、是否存在“文本原意”之争 有学者认为，从法解释论立场观察，文本原意，又可称为“立法本义”， “立法本意”，是指立法者原意在立法文本中的真实反映，它已经获得了刑法解释 论的充分确认，并应作为入罪解释时不可逾越的底线，应禁止入罪时过度的客观 解释与扩张解释，以杜绝司法擅断。

反对者则否认“文本原意”的存在，强调“解释者应当懂得，生活事实 在不断变化，刑法用语的含义也在不断变化”，“解释者应当正视法律文本的开放 性，不断接受经由生活事实所发现的法律含义，从而实现刑法理念”。据此反对 探求文本原意，反对动辄研究修改刑法。三、主客观解释论之争 主观解释论认为，法律解释的对象是主观的，即法律条文所体现出来 的立法者旨意，法律解释就是探寻这一旨意。而客观解释论认为，法律解释的对 象是客观的，即法律文本所表现出来的法律意蕴，它是立法者想表达的，但不以 立法者意志为转移。

具体到本案，首先关于“财物”的解释，考虑到职务侵占与贪污的渊源 和类似性，笔者想援引最高人民法院、检察院《关于办理国家出资企业中职务犯 罪案件具体应用法律若干问题的意见》第1条的规定，说明司法机关进行刑法解 释时的倾向性及立场。该意见第1条规定：“国家工作人员……在国家出资企业改 制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公 司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事 责任的……以贪污罪定罪处罚”，即将“股权”明确解释为“贪污罪”的对象，即股 权属于“财物”。其次，关于侵占单位“股东”私有的股权，是否属于侵占“本单位 财物”，公安部经侦局在《关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的 工作意见》明确：“近年来，许多地方公安机关就公司股东之间或者被委托人采 用非法手段侵占股权，是否涉嫌职务侵占罪问题请示我局。我局多次召开座谈会 并分别征求了高检、高法及人大法工委刑法室等有关部门的意见。近日，最高人 民法院刑事审判第二庭书面答复我局：对于公司股东之间或者被委托人利用职务 便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有 他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非占有公司管理中的股东股权的行为 以职务侵占罪论处”。

由此可以看出，我国司法机关在进行刑法解释时，存在下列立场和倾 向：首先，采用实质主义罪行法定原则，即通过发挥法官的主观能动性，弥补刑 法条文文字表述的不足，在入罪场合，强调刑法的惩罚犯罪及保护法益功能；
其 次，不会教条式的强调“文本原意”的不可逾越性，承认语言的辐射功能，将文义 区分为“通常文义”和“可能文义”，承认“可能文义”对刑法规范用语予以扩张解释 的合法性；
第三，在主观解释论和客观解释论之间寻求平衡，承认法律文本中蕴 含的意图，同时强调刑法解释应当适应社会发展。