【分析国际法向何处去———国际法发展的六个法理进路】国际法是法吗

分析国际法向何处去———国际法发展的六个法理进路

有关国际法史的论著尽管不似其他学科般丰硕却也并不贫乏，但是其问题 在于：一是有关国际法史的著作往往写成了国际关系史，成了叙述国家之间关系 的历史，对政治、外交的描述超过了对于法律原则、规则和制度的聚焦;二是把 密切相关的国际法的历史与国际法学说史混合论述，对此，王铁崖先生特别指出， 19世纪以后，国际法学说与国际法史的分离逐渐明显了，将两者分别加以论说， 也即将国际法史限于国际法本身的发展而不包括学说的发展，才是比较合适的。

国际法的历史不是寥寥数语就能言尽的，只有上升到法理层面的提炼才能 更好地呈现其数百年来动态发展的主题、主线，也因此才能更好地把握国际法的 未来趋势。综观国内外法学家的研究，国际法发展史可在法理层面抽象为从区域 法到全球法、从战争法到和平法、从实体法到程序法、从共处法到合作法、从任 意法到强行法以及从国家间法到人类法的六大脉络，当然，这六个方面并非是相 互割裂的，各种趋势实际上相互交织，分别论述仅仅是为了进一步地突出各自的 主题、主线。

一、从区域法到全球法 国际法作为在国际制度领域选择性地模仿引入罗马法技术使之以法律逻 辑运行的拟制法，是基督教文明的产物并随着欧洲列强的对外扩张取代其他替代 性的世界秩序规则而扩展到全球。尽管国际政治秩序的历史可以追溯到17世纪之 前，但只有在过去的三四百年间才出现了近乎单一的世界秩序。摆脱了中世纪教 权独大的欧洲国家在结束战争的《威斯特伐利亚和约》中选择布丹和格劳秀斯的 主权学说作为构建世俗新秩序的核心安排。从三十年战争到拿破仑战争，以主权 制度为核心的现代国际法制度在欧洲范围内得到确立，其标志性意义在于1806 年神圣罗马帝国的最后解体和帝国末代皇帝向作为主权国家的奥地利君主的身份转换。而从维也纳会议到一次大战结束、四大帝国解体的百年则标志着国际法 体系作为一种世界秩序选择地位的确立。

在这期间，先有风起云涌的独立运动把拉美国家带入欧洲国际法体系;而 后具有标志意义的是1856年异教的奥斯曼土耳其被接纳为适用国际法规则的国 际社会新成员，从而在国际法走出欧洲属性的意义上迈出了决定性一步;之后最 具实质意义的是这种以欧洲国际法制度支撑的条约法律体系对以中国为中心的 东方天下朝贡体系的彻底替代。天下朝贡制度是东方传统世界秩序的组织形式， 它的基础是文化而非政治，特点是与主权平等截然对立的优越性和层次等级关系。

对于东方国家而言，国际法是外来的，与体制不合，如果采用它就意味着放弃传 统世界秩序和破坏朝贡制度。近代以来，随着欧洲势力东来，围绕礼仪产生的争 执背后反映的是两种世界秩序的尖锐对立。中国，包括整个非西方世界，是在西 方的坚船利炮的物质优势下被迫接受和学习以主权和民族国家为基石的国际法 秩序。

至此，随着欧洲支配地位而来的是主权国家概念作为一种法律规范取得了 压倒性地位，所有国家要想在这一本质上基于欧洲地方性经验扩展而来的秩序下 生存就必须按照主权国家的规范重构自身的身份和认同，从而在这一改造的进程 中根据契合程度的不同出现了国家的类型学。依据法理主权与事实上的经验主权 之间的融合程度，在现代国家中形成了由欧、美诸国代表的已构建国家，以中、 日、土耳其为代表的从其他体系下的政治实体向民族国家转换而来的再构建国家， 以及以撒哈拉以南非洲为代表的构建中国家之间的国家类型学，国家构建成为发 展中国家政治研究的重要主题。特别是国家构建不成功导致的法理主权与经验主 权相背离导致的国家失败现象，在一个以主权为基石的国际(法)秩序中造成了从 安全到人道主义的多方面问题，继续成为困扰当代国际秩序和国际法的重要历史 遗留问题。

二、从战争法到和平法 国际法在战争中诞生，战争是传统国际法保障的国家固有权利。国际法诞 生之前，对战争的限制主要来自宗教和道德规则，正义战争理念是其结晶。国际 法之父格劳秀斯的一系列著作就是在残酷战争年代企图为战争立规矩的思想产 物。规范战争的协定国际法直到19世纪后半叶才开始出现。国际法一经摆脱自然 法的初创阶段获得其自身逻辑，就开始密集构筑有关战争规则的法律体系，1856 年的《巴黎海战宣言》成为近代战争法的起源。欧洲12国在1864年达成了《改善 战地陆军伤者境遇之日内瓦公约》，形成了旨在保护没有参加战斗或已退出战争的军事人员的日内瓦法。世纪之交的两次海牙会议构筑的旨在规范战场上交战各 方行为的海牙法体系与日内瓦法一道使国际法上的战争法基本成型。海牙会议上 还出现了对国家战争权利的第一次限制。1899年缔结并经1907年修订的《国际争 端和平解决公约》要求尽量以和平方式解决争端，并约定在求诸第三方斡旋、调 停以前不发动战争。而后，1913年美国通过与一系列国家的双边条约建立了以国 务卿威廉布莱恩(William Jennings Bryan)命名的限制战争的条约体系，《国际 联盟盟约》甚至出现对成员国诉诸战争的三个月冷却期的程序要求。但最醒目的 是1928年的《非战公约》首次宣示要废弃战争作为国际政策的一般工具，从而开 始了战争在国际法中的非法化进程。

基于对两度惨不堪言之战祸的强烈反思，战争在战后国际法最重要的基础 文件《联合国宪章》(以下简称《宪章》)中遭到彻底否定。除了联合国采取的集 体安全行动和反击侵略的自卫以外，所有军事活动都被禁绝。在限制战争方面， 战后国际法除了继续发展完善日内瓦法和海牙法外，最鲜明的特点就是从战争法 到和平法的根本性转变。由此带来的一个新的变化，就是对于国际法上自卫权的 挑战。所有发动战争的国家都自称是在行使国际法上的自卫，甚至是一种遭受侵 略之前的先发制人。特别是911以后小布什政府宣称，基于恐怖主义威胁的新特 点和大规模杀伤性武器的巨大后果，美国要求拥有先发制人的预先性自卫权。这 激起了国际法上长期存在的巨大争议，而国家失败带来的国家内冲突的蔓延，也 使得一些深受其害的邻近国家开始赞同通过对安全威胁的重新定义来重新界定 自卫权的构成要件。但无论如何，各国试图为自身行为赋予自卫内涵的努力表明 了国际法以及其从战争法转向和平法的真实限制所在。

三、从实体法到程序法 传统国际法上没有实体法和程序法的区分。主要由界定各国权利与义务的 实体规范组成的国际法，并不要求各国用和平方式解决争端，后者实际上是个程 序上的问题。两次海牙会议之所以成为当代国际政治的基础，恰恰是由于它们对 法律的强调，除了战争法，海牙和会留下的最大成果就是各国一致认为通过仲裁 来解决国际间的争端是最为有效也是最为公正的方式，现代国际司法制度由此来 揭开它百年发展的历史序幕。因而，从实体法到程序法的演化实际上也是国际法 从战争法向和平法发展的逻辑必然。

仲裁制度的恢复特别是多边仲裁制度的建立是以两次海牙和会为标志的 第一阶段的主要成就。第一次和会后成立了常设仲裁法院。尽管由于各国在是否 接受强制性仲裁上的分歧使得首先就具体争端达成一项接受协议成为仲裁的前提条件，从而使得常设仲裁法院在国际关系上实际作用有限，但它所开创的实践 成了大量国际仲裁的程序规范。这一阶段仲裁制度的主要成就是使其成为针对国 家债务违约的传统武力索债模式的主要替代，从而有助于消除近代史上产生战争 的一大根源，推动了国际法从战争法向和平法的转换进程。

第二阶段以两次大战后分别成立的两个国际性法院为标志。相较于恢复古 老的仲裁制度，在国家间模仿国内社会建立国际法院、使国际法规则可操作化， 是国际法司法化进程中更具深远意义的一步。尽管国际法院也仍以国家的自愿接 受为工作前提，但它在促进国际关系文明化中仍然发挥了重要的作用。法律手段 解决不了政治问题，但政治问题的解决往往求助于法律途径毕竟问题如果可以通 过法律途径处理，公开的、危险的政治争吵就可以得到掩盖;最严重的规范冲突 只有通过政治手段解决，但大量低层次的日常冲突是通过律师和法律解决的。那 种认为国际法对国际秩序的主要贡献在于它限制了国家行为的观点显然是错误 的，国家固然不愿因为无视法律而损害声誉，但更多时候他们是出于自身的利益 才制定和遵守国际法。即便是在高级政治领域，在双方都有意愿走出僵局、摆脱 争端时，第三方国际司法机构的存在使得参与诉讼的败诉方在向国内公众交代时 也会比直接在外交或战场上妥协容易得多。

二战后程序法的发展可以概括为两个方面，一是监督和执行条约的国际组 织的飞速成长，二是各种地区性争端解决机构的普遍建立出现的多层化补充。就 国际法而言，国际组织的本质就是主权国家间多边合作的法律产物，从安理会、 世界银行、国际货币基金组织等到各个功能领域的专门性国际组织的建立，国际 社会的组织化程度空前提高;而以欧洲为代表的各地区在各个领域的地区性组织 的建立和完善使得第三方争端解决机构出现多层化相互补充的新局面，丰富了国 家间的程序选择。这一以第三方机构建立为核心内容的实体法向程序法的空前发 展，引出了对国际法不成体系导致的碎片化和法律冲突等问题的关注。四、从共 处法到合作法传统国际法是以规范和限制国家间管辖权的冲突从而保障共处为 主要内容，并不要求国家间的合作，即便从最广义的合作来理解，也是一种消极 的规避冲突式的合作，甚至连战争也被允许按规则进行，而现代国际法的发展越 来越趋向于要求和强制国家间的积极合作。最早注意到并提出国际法这一变化的 沃尔夫冈弗里德曼认为，在19世纪的国际体系中，合作的国际法在自由贸易和争 端的和平解决两个领域取得了很大的进展。但准确地讲，国际法从共处迈向合作 是战后联合国时代的新现象，尽管学界对于国际合作是否已经成为一项国际法基 本原则存在争议。在经济领域，战后由多边条约建立的布雷顿森林体系和关贸总协定管理制 度，大大加强了对各国在外汇、资本、贸易自由上的合作要求。布雷顿森林体系 的合作由国际货币基金组织和世界银行来协调落实，尽管对国际货币基金组织在 应对多次金融危机中的政策偏好和世界银行附带条件的开发性金融援助的实效 存在争议，但这毕竟是对战前国际货币体系的无政府状态的一种根本性调节，也 是国际政治经济中的第一个较为完整的国际合作机制。贸易领域的关贸总协定在 不到50年里推动的八轮关税减让谈判极大地促进了贸易的自由往来，而后继的世 界贸易组织不仅扩大了自由贸易的领域范围而且建立了拥有强制性管辖权的争 端解决机构，交叉性报复的引入为向来指责为缺乏执行力的弱法装上了牙齿，通 过把孤立分散的博弈整合为多次重复博弈，从关贸总协定到世界贸易组织的发展 极大地提升了贸易领域的国际合作。

另一个体现转变进程的是国际环境法作为一个新的法律分支的形成。国际 社会在20世纪70年代开始关注到环境问题并开始了其法律化的进程，由于这一问 题领域本质上的超国家性，国家间不得不就此开展国际合作。迄今，国际社会已 经在保护臭氧层、控制危险废物越境、保护濒危动植物、保护生物多样性以及气 候变化等诸多领域达成了一系列国际公约，以应对这些任何单个或局部国家无法 解决的问题。近年来，各国围绕温室气体减排的责任范围争论不休，但很少有国 家否认在这一问题上的国家责任，相互督促、反复谈判的国家行为反映了合作国 际法作为一种新现象已经牢固立足，其中发达国家向欠发达国家提供资金技术援 助的条款无疑是新亮点。

作为国际法从共处转向合作进程的法律产物就是软法概念的出现及其大 量应用。所谓软法通常是指原则上没有法律约束力但产生实际效力的行为规则。

软法概念在国际环境法中诞生，随着合作需求和密度的急剧提升完全依赖程序冗 长的严格协商立法已无法满足需求和反映瞬息万变的政治经济情势，在争议较大 且又面临情势高度变动性的环境和经济领域得到最广泛和密集的应用，它是国际 法和国际政治结合所建立的新规范，但在本身被指责为弱法的国际法中进一步区 分出软法和硬法使其成为有关国际法前沿争论的重要一部分。

五、从任意法到强行法 任何法律都有强制性，但传统国际法由于缺少强制执行机制被指责为是一 种任意法。强行法源自罗马法中私人协议不得改变公法的理念，旨在保护社会公 共利益不受损，由联合国国际法委员会在起草条约法公约时引入现代国际法，这 一概念的引入也再一次体现了国际法的欧洲起源和拟制法本质。根据《条约法公约》第53条的规定，条约在缔结时与一般国际法强行规则抵触者无效，一般国际 法强行规则是指国家组成的国际社会全体接受并公认为不许损益且仅有以后具 有同等性质之一般国际法规则始得更改之规则。这一概念是从自然法学派中生长 出来的法律流溢物，在欧洲通常被称为是国际领域的公共秩序。

但这一自然法 学派的概念却是通过《条约法》这一协定法进入现代国际法的。公共利益是强行 法的保护对象，但究竟哪些保护公共利益的法律规范构成强行法的内容，特别是 它与国际法基本原则之间的关系，一直以来是法律上的争论之处。一般来说，《宪 章》、《国际法原则宣言》等重要文件里的原则性规定是强行法规则的主要渊源。

国际法上最明显的强行法规则是《宪章》关于禁武的规定。全面禁绝自卫 以外私人武力的使用是战后联合国法时代的最大特点。武力的使用权被收紧至安 理会，除非安理会做出动武决议，任何自卫以外的武力使用都是违法的。《宪章》 第2条有关规定甚至要求，在维持国际和平及安全之必要范围内应保证非会员国 的遵守。这已明显地超出了国际法上条约对第三方既无损也无益的传统习惯。而 103条要求成员国依《宪章》义务的优先性进一步保证了禁武原则的强制性。安 理会对武力使用须首先依39条的入门条款，认定特定情势构成对国际和平与安全 的威胁，方可启动第七章的强制办法。

非殖民是另一较无争议的强行法规则。《宪章》最初仅要求成员国帮助来 自前敌国殖民地的托管非自治人民发展自治并没有要求独立，更没有要求有殖民 地国家除了提供有关经济、社会、教育状况的技术性统计资料和信息以外将殖民 地置于国际监督的义务，但战后要求给予所有殖民地以完全独立地位的非殖民化 运动，在美苏竞夺民心舆论与第三世界的斗争中愈演愈烈，1960年联大通过的《给 予殖民地国家和人民独立的宣言》在事实上修正了《宪章》，使托管和殖民地命 运不可遏制地指向最终独立。阻止殖民地独立的运动甚至被认为构成对国际和平 与安全的威胁而触发集体安全行动。南非在南部非洲的殖民使其自20世纪60年代 起不断遭至安理会禁运、制裁的强制措施。萨达姆在冷战结束之际逆时代发动的 对科威特的吞并同时触犯了禁武和反殖的强行法规范，使得安理会在美国主导下 借机创造性地发展了授权使用武力制度。安理会授权使用武力现已发展成为对 《宪章》第43条停摆的有效替代，随着冷战后集体安全制度的扩散，越来越多可 以具有强行法性质的规范内容可能通过安全概念的扩大进入集体安全程序，有关 安理会决议的性质以及规制和完善安理会授权使用武力机制的研究成为国际法 研究的新问题。

六、从国家间法到人类法传统国际法是国家间之法，以规范和调整国家间的权利义务关系为内容， 效力以到达主权国家为限，个人即便享有特定的实体权利也不具有国际法上的程 序性权利。现代国际法中国家责任法的发展和人权法的出现使得国际法直接地适 用到了个人，并在某些情况下使个人直接与国际法机构发生联系，这对传统国际 法提出了深刻的挑战，也显示了现代国际法从国家间法到人类法的又一大新趋势。

这一转变进程同样是战后联合国法时代的新特征，并在人权的旗帜下以赋权与追 责两条线推进。

出于对法西斯粗暴侵犯人权的深刻反思，《宪章》第一次将人权写入了一 份普遍性的国际多边文件之中。从1948年的《世界人权宣言》开始，在联合国主 导下形成了从政治权利到社会、经济、文化权利，从难民、妇女、儿童到种族、 宗教歧视等各个领域的国际人权法体系，联合国为此建立了从经社理事会、人权 委员会(2005年后为人权理事会)到各领域的专门机构、高级专员、基金等全面的 监督保障机构，其中最具标志性的是保护的责任被2005年世界首脑会议部分接受 纳入成果文件形成的新规范，即国家有责任保护人民免遭灭种、战争、族裔清洗 和危害人类的犯罪侵害，当国家不能或不愿提供此类保护时，国际社会有责任通 过联合国采取行动，当和平手段不足用时可根据安理会决议采取集体行动。这一 表述为冷战后饱受争议的人道主义干预行动提供了法律依据，但从2011年在利比 亚的实践来看，尽管通过安理会授权的形式解决了是否可以干预的问题，但北约 国家在落实中的行为激起了有关保护中的责任的新的重大争议。

另一条追责路径则主要针对主权国家的政治军事领导人。该传统由战后追 究德日法西斯战争责任的纽伦堡和东京审判所开创。《凡尔赛和约》是最早企图 追究国家政治领导人战争责任的国际条约，但由于荷兰拒绝引渡和战后的国际形 势而作罢。二战后欧洲、远东两大军事法庭的建立实现了《凡尔赛和约》未竟的 把战争入罪的国际法宏愿。冷战后这一追究国家领导人个人战争责任的趋势再次 活跃起来。安理会先后通过决议设立国际刑事法庭追究在前南斯拉夫和卢旺达大 屠杀中犯有战争、灭种和其他严重违反国际人道法罪行的政治军事领袖的法律责 任。作为执行机关的安理会通过决议创建附属机构从事司法审判活动在法律上是 存在严重问题的，但没有国家就其合法性提出质疑。根据《罗马规约》建立的国 际刑事法院不仅享有追究各国公务和军事人员所犯的战争、灭种、侵略和危害人 类罪的强制性普遍管辖权，而且破天荒地赋予了个人、非政府组织、各类机构提 出指控的程序性权利，尽管美、中、俄、印等主要大国因为各自的权利保留而拒 绝加入，但超过120多个国家签署并批准的事实已经使其享有了国际法上划时代 的意义。七、余论 在国际社会，因为秩序需求部分规则得以制度化，而在制度化的规则中又 有一部分因为需要更高程度稳定性、可预期性而被法律化，国际法也就成了国际 秩序的最深层核心部分。与所有国际制度和国际秩序一样，国际法既是一种公共 产品又不可避免地主要体现体系主导国的利益，这也是国际社会的阶级性也即权 力属性的体现。从欧洲协调开始，国际秩序就与国际法有着密切的关系，这样， 破坏规则就不只是机会主义和不友好的行为了，它还成为不合法的行为;随着国 际法的结构变得越来越稠密，秩序的这种合法化进程在20世纪的历程中就越来越 强大，自20世纪下半叶以来，国际秩序越来越成为一个法律秩序。在当前由中国 崛起引致的国际政治斗争中，国际法扮演了越来越重要的角色，作为体系主导国 的美国越来越关心中国对于现有国际法的态度并急于挑起事端逼迫中国在其最 关心的国际法制度上表明立场，法律规则之争成为权势竞逐的重要疆场。