刑法从轻减轻情节【论我国刑法立法定量模式下情节犯的定位】

论我国刑法立法定量模式下情节犯的定位

一、我国刑法中犯罪定量因素的立法方式 在我国，对于犯罪的成立采取的立场是“立法定性又定量、司法再定 量模式”，即在立法定性的同时，对构成犯罪的行为的定量因素的确定通过两个 方面，即立法上定量和司法上定量的结合来达成的。与西方国家在立法上对犯罪 定量因素通行的“立法定性、司法定量”的做法不同，在立法上定量可谓是我国刑 法的一大特色。那么，我国刑法是通过什么样的具体方式实现对犯罪的定量因素 的规定的呢这些规定是否科学合理呢这些问题无疑值得我们去探究。

我国刑法对于犯罪定量因素的规定总的来讲，采取的是总则与分则相 结合的做法。总则对于犯罪定量因素的规定主要体现在《刑法》第13条对于犯罪 一般概念的界定时“但书”的规定，根据该“但书”的表述，任何行为在我国要构成 犯罪，在性质上必须具有社会危害性，在量上必须不能是“情节显著轻微危害不 大”，即社会危害性必须达到相当严重的程度。可见，在我国刑法中犯罪是定性 与定量的结合与统一，这一规定对刑法分则所规定的所有具体罪名均具有指导和 制约作用。

我国刑法分则在设置具体罪名时对于个罪定量因素的规定，才是我国 刑法“立法定量”的最直接和具体的体现。但是在我国理论界，对于我国刑法分则 在具体罪名设置时对犯罪定量因素的规定究竟有哪些方式存有争议。代表性的观 点主要由以下几种：第一种观点认为：“从犯罪概念中是否含有定量因素的角度 考察，我国刑法中的具体犯罪可以粗分为三类：第一类是没有直接的定量限制。

如杀人罪……这类犯罪行为本身的性质已经反映了社会危害的程度;第二类是直 接地规定了数量限制，如前述的盗窃罪、诈骗罪和抢夺罪等。第三类是在法律条 文中写明 ‘情节严重的’、‘情节特别恶劣的’或‘造成严重后果的’才应受刑罚制裁 的罪。例如第129条的丢失枪支不报罪、第139条的消防责任事故罪、第216条的 假冒专利罪等。” 第二种观点认为：“刑法分则中对犯罪定量因素的规定有三种 不同的表现形式，一是在对个罪罪状的描述中确定具体的量化条件，如做出数额 较大、情节恶劣或者后果严重等的规定，这类法条在分则中占三分之二以上，我国刑法分则中的多数规定都属于此类。二是没有规定直接的定量因素，但是犯罪 构成要件本身已经足以说明行为的社会危害程度，此时不需要再单独规定定量因 素。如故意杀人、抢劫、强奸等严重的自然犯罪。三是刑法分则未做出量的要求， 行为本身也无法反映严重的社会危害性。如非法侵入住宅罪等。” 第三种观点认 为：“行为程度之设定方式的各种表现：其一，造成严重后果或危险。……这类 行为的特征是，以行为的后果或危险来限制行为的成罪范围……其二，数额的规 定。以达到某种数额作为成罪标准的在刑法中有50个左右的罪名……其三，情节 的规定。以情节严重、情节恶劣作为成罪条件的犯罪，刑法中也有相当数量的规 定，粗略统计有70多个罪名……除以上几种具体的规定方式外，还有近三分之一 的犯罪没有成立犯罪的最低限度的特定要求，只是列举行为方式或手段，而无其 他的成罪要求。但这类犯罪的认定，依我国刑事司法实务的掌握，也并非没有行 为之程度的限定，除杀人、抢劫、强奸……等严重犯罪，是真正的无情节的犯罪， 只要行为实施，除特殊情况外，均具有可罚性。除此之外，在无程度规定的犯罪 中，有相当部分存在着程度的要求。” 我国刑法总则所规定的犯罪的一般概念关于定量因素所做的规定，对 分则所有的罪名均具有指导和制约作用。所以，分则所有罪名在立法上都是定性 与定量的统一，没有一个罪名能够例外。只是有些罪名从犯罪的性质上说就已经 到了相当严重的程度，危害国家安全罪、严重的危害公共安全罪、以及一些从性 质上严重的自然犯罪，如故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪等，这些罪名仅从性质来 讲在通常情况下就足以达到追究刑事责任的程度，所以，刑法分则并未明确定量 的因素。在实践上，也并非只有实施这一类行为均构成犯罪，在裁定时对行为的 社会危害程度也必须有量的考虑，实践中已经有案例对此进行了有力的佐证。

所 以，第一种观点中关于犯罪定量因素设置的第一种分类与第二种观点中对犯罪定 量因素所做的第二种划分，都因为没有准确理解总则与分则的关系，导致界定错 误。而对于我国刑法分则具体罪名对定量因素作了规定的，无论是数额、后果、 目的等明确的定量因素，还是使用情节严重、情节恶劣等模糊词汇进行表达的， 都算是刑法的对于定量因素的直接规定。而第一种观点中对定量设置的第二、三 种分类，实质上是一个类型，不具有区分的意义。我们认为，应该对这些刑法条 文所规定的犯罪构成的定性要素进行实质性的解释，来弥补立法的不足，将具体 犯罪的成立范围在认定时限定在社会危害性程度值刑罚处罚的行为界限之内。

综上，第三种观点对于刑法分则犯罪定量因素的立法方式概括的相对 比较合理，但是表达的比较繁琐。我们不妨把刑法分则对于犯罪定量因素的设置 方法大致上划分为如下三类：第一，对于某些性质严重的行为，仅仅规定了行为的类型，并未设置定量因素，一旦实施这种行为，原则上就可以构成犯罪。第二， 在对犯罪行为进行定性的同时，对犯罪的定量因素也做出了规定。第三，对某些 性质相对较轻的行为，也是仅仅规定了行为的类型，并未设置定量因素，但是这 属于立法的遗漏，在认定时必须充分考虑定量因素。

二、情节犯在我国犯罪定量模式下的理论定位 根据罪刑法定原则和我国刑法理论对于犯罪构成的理解，一个行为之 所以被认定为犯罪，从形式上看，就在于该行为符合我国刑法规定的犯罪构成。

犯罪构成作为对犯罪成立所必须具备的各种主客观条件的概括，也应该是定性因 素与定量因素的统一。正如前文所述，如果某一类犯罪行为仅仅从其性质上来看， 就能表明行为的社会危害性程度较大，那么刑法分则在设置犯罪构成时，往往并 没有规定或强调定量因素。如行为人实施的行为在性质上是危害国家安全的行为， 因为国家安全在我国体现的是国家和人民的根本利益，是刑法所要保护的首要利 益，所以，行为人只要实施该类行为，原则上就可以构成犯罪。

刑法分则在具体罪名的设置时，如果仅仅通过对行为性质的描述，尚 不足以使该行为在整体上达到值得科处刑罚的程度，就往往会通过增加或者强调 行为的某一方面要素的方式，使行为的社会危害程度在整体上达到值得科处刑罚 的程度。例如，在中国并不是任何盗窃、诈骗行为都以犯罪论处，于是刑法对到 盗窃罪增加了“数额较大”、“多次盗窃”、“入户盗窃”等要素，对诈骗罪增加了“数 额较大”的要素，从而使符合盗窃罪、诈骗罪构成要件的行为的社会危害性达到 值得科处刑罚的程度。

除了上述行为的手段、行为的次数、犯罪数额等因素以 外，刑法还会通过行为人的身份、目的、结果、后果、行为的时间、地点等要素 的设置，使行为的社会危害性程度达到值得科处刑罚的程度。我们认为在行为类 型之外的所有的这些使行为的社会危害性程度得以提升，以达到值得科处刑罚程 度的因素，都属于犯罪的定量因素。它们的存在范围在理论上分别属于犯罪构成 要件的某一个方面，这些定量要素可能属于行为主体方面，也能属于行为手段方 面，也可能属于行为结果方面、主观方面等。可是，在司法实践中往往存在许多 这样的侵害法益的行为，其可罚性程度尚没有达到值得追究其刑事责任的程度， 但是很难通过强调某个特定的要素使其社会危害程度达到值得追究刑事责任的 程度，或者根本不能预见在具体的犯罪构成中有哪些因素可以提高其社会危害性 程度，或者虽能预见但是如果一一表述出来，可能使法条过于繁杂。所以，刑法 条文不得已做了一个妥协，即采取“情节严重、情节恶劣”这样一个概括性的表述 来限定犯罪的成立范围。我国学界通常将刑法分则这些以“情节严重”或“情节恶劣”为犯罪成 立的定量因素的犯罪，在理论上称之为情节犯。情节犯的情节是刑事立法中犯罪 成立的定量因素之一，但是它与其他的犯罪成立的定量因素如犯罪结果、数额、 目的、行为手段等相比，虽然都属于刑法明文规定的犯罪成立的定量因素，但是 也存在着明显的不同。“情节”一词作为犯罪定量因素，具有极强的概括性，它可 能是上述其它犯罪成立定量因素的一种或几种的叠加，也可能超出上述定量因素 的范围，由其它因素构成。所以，情节与其它定量要素之间并不仅仅是简单的并 列关系。情节的概括性也成就了其包容性，使情节作为犯罪的定量要素比其它定 量要素具有更强的适用性，导致情节犯的立法大量出现。正如有的理论工作者所 指出的那样，“情节严重” 、“情节恶劣”作为情节犯的定量要素虽然饱受诟病， 但是由于主动和被动的两个方面的原因，立法者在刑法的修订中并没有删减情节 犯，相反，情节犯的立法越来越多。

通过上述分析，我们不难发现情节犯具有 浓郁的中国特色，是我国刑法对犯罪立法定量的直接产物。

三、情节犯的准确定位具有重要意义 情节犯的理论归属与定位是与我国刑法对犯罪的定量模式紧密相连 的，只有把情节犯放在我国刑法对犯罪立法定量的语境下进行研究，才能从本源 上厘清关于情节犯的诸多争论。

由于理论定位不准，现有的对于情节犯的理论研究有不少仅仅是就事 论事，对于情节犯的研究局限于情节犯自身，只见树木不见森林，徒增争议。还 有一些关于情节犯的研究是从其他的角度进行的，对情节犯的研究脱离了犯罪的 定量模式，难免让人有隔靴搔痒之感，研究的结论也不能一针见血。例如，学界 关于情节犯的概念或者情节犯存在范围就有广泛的争论。情节犯的概念是对情节 犯存在范围或存在类型的概括，情节犯所包含的类型决定了情节犯概念的内涵和 外延。所以，情节犯的概念和情节犯的存在范围所要表述的是同一个问题。刘艳 红在其《开放的犯罪构成要件理论研究》认为，情节犯之情节在理论上属于开放 的犯罪构成要件之一。这个立场虽然开辟了一个研究情节犯的新视角，但是却忽 略了作为定量因素的情节犯之情节在犯罪构成中，与其他的作为定性因素的开放 的构成要件之间存在着质的不同。

综上，本文认为只能将情节犯定位为我国现有刑事立法模式下的一种 立法产物，“情节”所体现的就是犯罪成立的定量因素，才能在理论上合理展开对 其基本问题的研究，如情节犯的概念、特点、立法价值、存在问题、犯罪形态， 以及情节犯的认定等。也是只有如此，关于情节犯研究得出的结论，才能与我国现有立法模式下的其他基本问题保持理论上的协调和一致。

作者：刘长伟 来源：法制与社会 2016年17期