[法律推理模式思考分析论文（共3篇）]法律推理的模式

法律推理模式思考分析论文（共3篇）

从社会主义法治理论而言，检察官作为法律推理的主体是适格的，其具备当前学 界关于法律推理主体的一般特征。

从宏观而言，我国的检察官在现实中属于公务员法涵盖的公务员，在 法律关系中属于将法律适用于他人的主动执法者。同时在我国，检察官又属于法 律共同体的成员，但检察官所处的位置具有特殊性，检察官行使职务犯罪侦查权 时更像刑事警察，行使批捕权时则更像法官，行使公诉权时又更像西方的政府方 律师，而基于现行宪法上的法律监督权中的诉讼监督权，检察官更被理论学界定 性为更像法官之上的“法官”。检察官权力的合法性来源于宪法、法律的赋予，法 律和宪法的权威自然也就赋予了我国检察官地位的权威，地位的权威在诉讼活动 中又以检察官的权力体现出来。从职业行为法上的要求来看，我国检察官和法官 的要求相近；
从宪法定性上来看，检察机关的法律监督机关的角色重于司法机关 的角色；
从检察职能和检察业务看，诉讼监督的地位比较超脱，检察官的中立客 观性显而易见。

从微观上而言，我国的检察官拥有批捕、量刑建议、诉讼监督等权力，其无疑是将部分属于经典的法官裁量权前移；
此外，检察机关也和审判机关一样， 也会做出可能限制司法者裁量的司法解释、在证据的固定、采纳、排除上拥有较 大的自主权，对犯罪嫌疑人的羁押也可以通过检察建议、纠正违法通知书等进行 干涉。在中国的司法实践中检察官在诉讼活动中特别拥有的侦查监督权，使检察 官甚至早于律师介入案件，和律师一样时常承担着直接参与实施调查、法律适用 方面的工作（如检察官刑事案件中的提前介入），在侦查机关进行刑事侦查的阶 段，检察机关的职责是监督侦查机关侦查工作的客观公正性，对于侦查机关放纵 犯罪或者是侵犯犯罪嫌疑人权利的行为给予纠正和制止。在侦查阶段，检察机关 具有一定的裁判功能，虽然力争中立，但不可否认这些权力都在一定程度上会影 响当事人各方的诉讼结果。在庭审对抗中检察官和律师一样是主要的法律推理主 体，一般公诉人都会在庭前制定较为详细的控诉策略，而且在我国庭审实践中， 检察官在大多数案件中占据主动引导地位。在知识结构、实践经验和思维品质上 也接近法官和律师群体，统一司法考试和各类检察官执业行为法也保证了我们检 察官一般拥有较高的素养。

二、中国特色检察制度下检察官法律推理的特点和存在的问题 中国特色检察制度和检察官制度，造就了我国检察官法律推理的特点， 这些特点大致表现如下：
（一）混合的法律推理方式与推理立场 1.立足司法三段论又不限于司法三段论。从法律思维模式而言，我国 是成文法国家，在《刑事诉讼法》等法律中，又将检察机关定性为司法机关，要 求包括检察官在内的司法者依法办案，不容许出现英美法系式的判例法，我国的 司法者狭义的法律推理的模式只有一个演绎模式，即人们常说的大陆法系司法三 段论。其基本内容是：大前提是成文法条文（T），小前提是案件事实（S）， 如该案件事实（S）能够被归入大前提法律条文（T）中的法律构成要件，则对 该案件事实（S）就可以适用大前提法律条文中的法律效果（R）。其简约模式 是[4]：
T→R（对T的每个事例均赋予法律效果R） S=T（S为T的一个事例） S→R（对于S应赋予法律效果R）经典教科书认为三段论的思维模式可以有效排除司法者的主观臆断， 是典型的法律推理，在我国法律体系中该三段论被演绎为“以事实为依据，以法 律为准绳”，但根据我国检察官在落实法律关于“以事实为依据，以法律为准绳” 的要求，进行法律推理时所体现的诸多思维模式上的特点，笔者认为我国检察官 的推理模式立足于三段论又不限于三段论：其一表现在检察官对于小前提的提炼 具有很强的主观性，在提炼小前提的过程中，对事实的认定所需达到的“内心确 信”，在中国特有语境下，受到现有的政治需要、人民期待等外在因素影响；
而 对于和小前提相关的非法证据排除、疑罪从无或从轻的部分，检察官基于法律监 督者的立场而具有很大的自主权，这其实与经典三段论的期待有很大的出入。其 二，中国的检察官和其他司法者一样的学习培养模式，造就了检察官在法律推理 中也很注重“经验”[5]，办案要发挥经验作用是我国检察官不成文的要求，这其实 就是类比推理，类比推理对于办案经验丰富的检察官而言是一种经常使用的思维 方式，也是他们处理一般案件最便捷和广泛使用的思维方式，而类比推理却肯定 不是经典的司法三段论推理。

2.法律监督者视角下的独特法律推理立场。如上文所述，我国特有的 检察机关形成机制，最后造成了检察制度和检察官在司法格局中，较多以法律监 督者的身份出现，而不单纯以公诉人的身份。通俗的讲，审查起诉在我国特色检 察制度体系中，只是检察官行使法律监督职能的体现形式之一，这就从根本上影 响了检察官法律推理的方式和立场。我们以刑事诉讼中的公诉为例，在案件庭审 中检察官列席于公诉席并以控方（检察官、原告或律师）角色参与者庭审证明犯 罪指控，但法律监督者角色使检察官在刑事诉讼中不同于一般的单纯起诉人或者 刑事自诉人，而是代表了社会公益和正义的客观立场起诉犯罪，不存在角色个体 的私利。因此我国检察官在刑事诉讼中不同于英美法系中仅承担控诉职能的检察 官，而是保证法律客观、公正执行的监督者，这种角色定位保证检察官是从国家 法律严格执行的角度来审查案件，即以运用法律的思维方式三段论为基础，进行 法律推理判断案件、指控犯罪、审查案件裁判结果，这明显不同于西方检察官的 法律推理中的主体地位类似于律师的定位，这种法律推理的立场混合了英美法系 检察官、律师、法官的立场地位，是一种中国特色检察制度下特有的立场。

（二）我国检察官在法律推理中存在的问题及其原因 1.我国检察官在法律推理中存在的问题。目前我国现有检察官15.8万 人，检察官的数量基本满足当前检察工作的需求，但这些检察官整体素质尚不高， 大部分属于上世纪接受的法律教育或者在职法律教育的检察官，由于当时法学教育体系尚未完善，很多办案多年的检察官对法律推理及其理论陌生，凭经验审查 案件较多。笔者曾就法律推理的知晓度，向原所在单位的青海某州检察院的25 名本次入员额的检察官进行了调查，发现其中88%的人不知实质的法律推理为何 物，对办案的理解限于落实《刑事诉讼法》关于“以事实为依据，以法律为准绳” 的要求上，在维护地方稳定这一问题部分，检察官的思维还停留在上世纪“基本 事实清楚，基本证据确实、充分”严打思维中。在笔者翻阅的大量文书中经常看 到“于法无据”、“没有直接证据”等武断性言语，其法律推理的思维方式还停留在 事实与法律一一对应的状态，对于一些证据的运用和排除也很武断，在办案中对 当事人也缺乏基本的说理释法。而这一切不得不说都与他们没有系统学习和恰当 应用法律推理思维有关。

2.我国检察官法律推理中存在问题的原因。不可否认，我国检察官法 律推理在检察工作中缺失是多方面原因共同结合的产物，笔者认为可以概括为以 下三个方面。其一，我国各个司法环节中的公权力之间分立和制衡的界限不是很 明晰。就刑事诉讼而言，侦查机关、检察机关、审判机关之间相互配合的意味， 在实践中浓于相互分工和相互制约，检察机关宪法上法律监督机关的定位，也影 响其公诉职能的发挥。由于我国检察机关是上下级领导关系，检察机关内的检察 官法理推理，实质上也受上级机关和单位领导意志的左右。其二，我国是成文法 国家，法制史上学习大陆法系国家的成文法传统较多，而且实践中大量的司法解 释等制约了检察官主动法律推理的主观意愿。其三，当前检察机关内部的培训都 以法律知识培训为主，对检察官的法理学、法哲学素养培养不够，检察官内从事 法学研究的人员的研究注意力也大都不在法学基本理论内，检察官整体忽视法律 推理的系统养成，许多检察官还对法律推理的理论和方法存在认识上的误区。

三、加强法律推理在今后检察官工作中的运用对策 在诉讼程序中法律推理的理论与方法对于完善我国司法制度、提高立 法水平、提高法律职业者的法律思维素养意义重大。也对改变我国长期的重打击 犯罪轻保护人权的刑事司法理念有启示意义。较强的法律推理能力对于作为我国 法律职业共同体中重要组成部分的检察官是不可或缺的。针对我国检察官如何具 备法律推理能力和真正成为庭审中的法律推理主体，笔者认为有如下几个方面或 是路径。

（一）从立法层面解决系列问题 从立法层面，需要落实以审判为中心的诉讼制度改革理念，修改《人民检察院组织法》、《检察官法》部分内容。

随着新一轮司法改革的深入，全国人大已经在讨论修改《人民检察院 组织法》与《检察官法》。修改《人民检察院组织法》与《检察官法》首先应响 应十八届三中全会关于司法改革中员额制的号召，缩减非检察业务检察官的数量， 建立符合实际的检察官权力、身份、监督保障机制，逐步将检察官的主要工作力 量转移到诉讼业务上来，特别是公诉业务上。其次，以《检察官法》的修改为契 机建立有别于一般检察人员的职业保障机制，特别是工资收入保障机制。再次为 保持目前检察官队伍的稳定性和连续性，建议在本次修改草案中进一步细化有关 规定，加强对检察人员的身份保障，非因法定事由、非经法定程序，检察官不得 被免职、降职、减薪、辞退或者处分等，同时明确检察人员不得从事行政执法（维 稳）、招商引资等非司法活动。笔者建议比照我国台湾地区建立训练、进修、保 障等事项，实施检察官和法官同质养成和保障制度以及检察官和法官互调的培养 机制。检察官的资格首先应限制在受过高等法律教育本科以上（改革目前不限专 业只限学历的规定），检察官的选拔应注重对专业实务工作经验和良好的品德。

其次，检察官在进入检察院工作之前应在省级以上检察官学院经过不少于1年的 学习和实践。经过专业培训、实习合格者，到基层检察院任助理、检察官，期限 为5年，期满合格者转为实习检察官，为期1年，均可独立办案。实习检察官经员 额制考查合格者，再晋升实授检察官，享有终身检察官职务保障。担任基层法院 检察官8年以上者，才能升任主任检察官。如要升任省级及以上的检察官，须有 平均16年以上的基层任职资历。以严格的准入门槛达到检察官的精英化，以精英 化换取高质量的职业保障。对于入职后的检察官要制定较为完整的在职教育制度， 定期轮训。在法律职业教育的任何阶段均要特别注重对于法律推理理论的学习， 养成实质的法律推理思维。另外还有一个方面就是对检警关系、检法关系作出明 示，改变目前警察实质权力大于检察官的畸形模式，也从根本上检讨改变目前诉 讼监督机制落实中干涉法院独立审判的畸形状态，共同构成在以审判为中心的诉 讼制度改革理念下，较为完整且符合法律推理实质要求的检察制度与检察官制度。

（二）在司法实践和检察制度改革中将检察官的权力和权限规范化、 明确化 作为成文法国家，我国在国家层面可以借鉴德国、法国等国家的做法， 将检察机关、检察官的权力和权限法律明文化，不能依据现有宪法中法律监督原 则无限制扩充检察监督权，使检察官回归检察职能。将检察官权力和权限法律明 文化，采用权力清单的模式是一个不错的选择，权力由人民赋予，检察官只能在明确的权力范围内行使职权，法律明确规定上级指令权的行使范围，指令的发布 以合乎法律和法律推理的思维方式为基本前提。权限明文化对检察机关及检察官 自身而言，既能够有效防止检察权的无限扩张，又有防止其他主体对其权力行使 进行干涉，为检察官法律推理提供统一标准；
对犯罪嫌疑人、被告人而言，对检 察官权限的了解，有利于其在刑事诉讼中对自身各种权利的保护；
对社会公众而 言，能形成对检察事务的有效社会监督。对于实质上落实以审判为中心的诉讼制 度改革意义重大。

（三）以完善人才队伍建设机制推动检察官素质的养成 由于目前彻底改变检察机关存在的体制问题，存在诸多不能仅靠法律 就能解决的问题，可以依据检察官的自身特点，从进一步加强检察官人才队伍的 建设方面进行突破。首先，可以趁本次司法改革之机从拥有较熟练法律推理能力 的优秀律师和具有法律职业资格的法学学者中公开招录选拔检察官。其次，加大 法律专业技术人才工程建设，利用培训中心平台，聘请资深熟练法律推理的检察 官、学者、教授开设法律推理专题讲座，现场指导，发挥教学相长优势，尊重人 才成长规律，切实营造法律专业人才脱颖而出、体现实质法律推理思维的优秀说 理释法型公诉文书、精品案件不断涌现的制度和氛围；
积极培养、发现优秀法律 推理人才，适时调整部门结构，优化岗位配置；
推动人才发展培训计划取得实效， 提升青年检察官的法律推理能力。最后，注重检察官执业行为素质的培养和公正 执法、司法的形象，提升检察机关司法公信力。

中国特色的检察制度和检察官制度，造就了我国检察官不同于英美法 系的检察官法律推理的思维，这是一个制度事实，也是一个现实存在，但不能否 定我国检察官作为一种特有法律推理主体的存在。此外，正是由于我国尚处在全 面建设法治国家的阶段，检察制度体系在改革、检察官制度体系也在改革，检察 官法律推理问题也面临相应的改变，以“审判为中心”诉讼制度改革理念为指导， 注意内外建设相结合，从立法上健全相关制度保障体系，从法律层面到制度层面 来保障检察官的职业权威，通过权力清单等制度回归检察官公诉职能本位，从检 察队伍建设的角度通过教育培训方式，培养新一代检察官法律推理的思维方式的 养成是一个不错的路径选择，也是当前检察改革所应注意的理念。

作者：马连龙 第2篇：案例指导制度的法律推理模式及完善一、案例指导制度简介 （一）我国案例指导制度概述 1.概念。案例指导制度，是指最高人民法院确认、发布一些已经发生 法律效力的案例，将它们作为指导性案例，各级人民法院在审判过程中出现类似 案件时，以这些发布的指导性案例作为审判指导，参照它们进行判决的制度。

指导性案例的发布主体包括最高人民法院、最高人民检察院和公安部 三者，本文仅就其中最高人民法院发布的指导性案例为对象进行探讨和研究。

2.现状、适用原则及条件。2010年11月，最高人民法院制定颁布《关 于案例指导工作的规定》，正式建立案例指导制度。截至2015年11月28日，最高 人民法院累计发布了十一批共56个指导性案例。2015年6月2日，最高人民法院公 布了《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》，进一步明确指导性案例的标准、 推荐主体和程序。总体来说，案例指导制度的落实情况基本符合其设立的初衷， 但现阶段在司法实践中发挥的作用较为有限。就我国的司法实践和司法导向来看， 仍具有良好的发展前景和完善价值。

从性质上来说，案例指导制度仍属于创新型法律适用制度的范畴，其 适用条件包括以下两点：制定法规则模糊或存在多种解释；
存在与系争案件相对 应的指导性案例。当系争案件所涉的法律规则规定不明，采用其他补充解释又不 能完全得以确定时，指导性案例作为最高法根据社会发展和司法实践的迫切需要 而发布的范本性案例，实质上是法律解释后的二次补充。

适用中，以遵循指导性案例为原则，以排除指导性案例为例外。这一 方面明确了指导性案例在解决类似案件时“应当参照”的地位，肯定了案例指导制 度的实践价值，另一方面也留有余地，在遵循指导性案例明显不符合待决案件的 社会现实和法律精神时，也应当排除其适用。

3.案例指导制度的现实意义：
（1）统一法律适用标准，实现同案同判。案例指导制度的出现使得 对某类案件的裁判导向更具体、有针对性，对于统一司法尺度，真正做到同案同 判发挥了巨大作用。

（2）弥补制定法的空缺，确保争议解决。制定法范围本身的有限性决定在法律适用的范围内必须对其作出符合社会要求和法律精神内核的解释或 采取其他漏洞补充方法，而案例指导制度即为一种相对稳定又不失灵活的漏洞填 补方式。

（3）规范法官自由裁量，防止司法扩张。在法律空缺时，相较采取 法解释学的方法对法律漏洞进行价值补充或漏洞填补而言，在案例指导制度下， 法官审理复杂疑难或新类型案件时受到同一的指导性案例的制约，限制自由裁量 过度导致的审决偏颇，并对法官的说理论证提出了更高要求，以上均有利于保证 案件的公正审理。

（4）提高司法实践效率，减少难案延拖。最高人民法院颁布的指导 案例多为争点较多或定罪模糊的典型案件，这类案件本身在裁决时存在较大的难 度，在当前案多人少，法官工作压力大，案件拖沓积压的背景下，指导性案件实 质上简化了法律适用的过程，同时对办案效率具有积极作用。

（二）与国外相关制度的对比研究 （注：虽然我国的案例指导制度与两大法系均存在着以上的明显差异， 但不可否认我国的案例指导制度仍是借鉴两大法系经验并且结合国情适度折中 后的成果。） 二、法律推理视角下案例指导制度的原理 （一）案例指导制度下的法律推理思维模式的转变 1.我国传统的法律推理思维模式。我国作为传统意义上的制定法国家， 法官在适用法律做出判决时主要运用司法三段论的形式，即在查明分析具体案件 事实的基础上，以完整的制定法规则为大前提，以案件真实为小前提，通过涵摄 的方式，形成裁判结论。三段论法的简洁表达方式为：
T→R（对T的每个事例均赋予法效果R） S=T（S为T的一个事例） S→R（对于S应赋予法效果R） 2.案例指导制度下法律推理的思维模式。在案件指导制度下，虽在方 式上仍需遵循三段论的模式，但更多地关注作为指导性案例的源案件与待决案件之间的互动关系，具言之，法律推理的思维模式为：
大前提：完整的制定法规则+指导性案例 小前提：案件事实 →裁判结论