刑法学考研 [刑法学硕士问题变革反思研究论文（共5篇）]

刑法学硕士问题变革反思研究论文（共5篇）

1关于犯罪论体系的焦点问题 目前刑法学界激烈争论的问题就是是应该坚持两阶层犯罪论体系还 是三阶层犯罪论体系，这是刑法犯罪论体系改革中面对的深层次的问题，也是改 革路上必须探讨和争论的问题。倡导两阶层犯罪论的刑法学者从违法与责任两个 层面来构筑我国的刑法犯罪论体系的。违法层面要求犯罪人的行为触犯刑法的相 关的规定，值得刑法去处罚；
责任层面则要求行为人对于自己的行为是需要负责 的，能够履行自己的责任。两阶层犯罪论的坚持者认为符合了这两方面的要求那 么就构成犯罪。而三阶层犯罪论的拥护者则从违法、有责、该当性三个层面构筑 我国的刑法犯罪论体系。他们认为不仅要符合两阶层犯罪论的要求，还要此行为 该当才能认为构成犯罪。由此可见，违法与罪责是刑法学界学者们的共识。所以 究竟应该坚持几阶层单单从刑法的内部结构来得出答案是不可以的，唯有从了解 犯罪论的背景与历史，从根处找寻答案，真正了解二阶层、三阶层体系背后的研 究范式。从而找到真正适合我国国情与发展的研究范式。

2阶层犯罪论体系 1、三阶层犯罪论体系的性质 我国学者推崇的三阶层犯罪论体系明确的将构成要件中的违法性与 该当性进行严格区分，反对构成要件向违法性方向倾斜，若要与违法性相区分就 要求构成要件是纯粹的事实判断。三阶层学者认为该当性作为事实判断，为认定 犯罪确定基本的事实范围；
违法性是一种法律判断，把违法阻却事由排除在犯罪 之外；
有责性是一种责任判断，主要解决行为的归责问题。这三个构成要件各司 其职，不可替代。从以上可以看出三阶层犯罪论体系是以“分离命题”为基础的，其内容不是道德与法律的分离，而是构成要件的有责性、违法性价值判断与该当 性事实判断的分离，背后隐含着否认在该当性构成要件中融入价值判断。如此看 来三阶层犯罪论体系与法实证主义学派坚持的观点如出一辙，其方法论采用的是 法实证主义的。

2、分离命题 根据刑法理论，如何认定一个行为构成犯罪应在应然层面构筑严密的 逻辑体系；
根据司法实务，认定犯罪应在实然层面进行必要的价值判断。所以分 离命题显然在认定犯罪问题方面显得苍白无力。

构成要件的组成要素主要有规范性构成要件要素与记述性构成要件 要素，主观与客观构成要件要素等。分类不同，但是在进行该当性实然层面的判 断时，均需要从价值与实质方面补充。学习刑法时我们会发现在对规范性构成要 件要素进行该当性判断时无法单从形式与事实层面进行，需要价值的判断。而主 观与客观的构成要件要素的复杂性判断决定了仅仅从事实层面加以区分是不可 能的。所以分离命题在对相关构成要件要素的判断时是无用武之地，这也就预示 了以分离命题为基础的三阶层犯罪论体系从基础上就出现了漏洞。

3、两阶层犯罪论体系 两阶层犯罪论体系仅从违法性与有责性两个层面来认定犯罪，它不存 在分离命题，而是以规范论为其方法论，使得两阶层犯罪论体系克服了三阶层犯 罪论体系的弊端。当然从刑法的构成要件的结构来看，其实三阶层主张的该当性 实则包含在违法性中，违法性可以涵盖该当性的要求。在理论上，两阶层符合认 定犯罪的逻辑体系；
在司法实务中，两阶层犯罪论对认定犯罪进行必要的价值判 断，所以两阶层犯罪论体系是符合当前我国刑法发展的，也适应了当前我国的国 情，值得在刑法学界推行。

3当前我国刑法学研究范式之转型 法学范式就是法学需要在相应的理论框架下解决现实生活中存在的 一些问题，而理论框架就是所谓的范式。法学范式是国内外法律学者、法律人通 过多年从事法律相关的工作积淀成的法律信仰、法律理论、法律方式方法、法律 规范标准。法律范式不是固定不变的，它是随着时代的变迁而变化的，随着 法学研究范式是由规范论与经验论组成的。我国部分学者推崇的三阶层犯罪论体系与古典的犯罪论体系皆是采用了经验论的研究范式。经验论通俗的 讲就是事实主张，也就是说这个世界都在发生一些什么样的事情。而学者们对法 学学术的考察用一学术语表达就是经验论。经验论的拥护者们认为可以通过感性 认识与经验可以得到证伪与证实。自然化、学科化的社会科学和自然科学的经验 论才是学术理论的最好形式。坚持三阶层犯罪论体系论学者认为犯罪的构成要件 可以是完全封闭的，仅仅依靠事实判断就可以判断出构成要件该当与否。所以三 阶层犯罪论的拥护者是想依照自然科学的标准来完成法学的实证性与科学性的 范式转化。这种刑法学的研究范式可以说是被科学话语全然遮蔽。

规范论通俗的说就是价值主张，在规范论的刑罚研究范式上，在对构 成要件的该当性的判断时，行为是违法还是合法以及是否存在有责性等的价值会 被认可，而将法益保护作为目的将有责性、违法性与构成要件合为一体的二阶层 犯罪论体系成为了刑法可行的体系。规范论的阶层体系以价值判断作为核心，而 不是将认定犯罪罪属于事实主张，这样的认定犯罪的阶层体系是符合我国当前刑 法发展的。

在经验论与规范论的发展中，比较两者之间的利弊，可知刑法的研究 范式从经验论转换到规范论的犯罪体系是必然的。规范论吸收了本体论的的核心 思想，它具有实质理念与形式效应的特性，是对经验论法学研究研究范式的变革。

当然由经验论向规范论的转换也代表了我国刑法近年来不断地向前发展，正在探 寻一条专属我国刑法发展的道路，而不是盲目的一味去走他国的路子。坚持规范 论对于维护我国的刑法规范体系是具有深远意义的，规范论一价值判断为其核心， 但是也应与形式的法律条文为其前提。所以在适用相应的法律条文时导入价值判 断，符合刑法规范既具有裁判规范又具有行为规范的实质是相吻合的。

二阶层犯罪论体系深刻的认识到价值判断在认定构成要件中不可避 免的适用，承认法官在司法实务中对构成要件的解释，所以对于推动我国刑法研 究范式由经验论向规范论转化起着非常重要的作用。相较于三阶层犯罪论体系， 二阶层犯罪论体系更合乎我国刑法的发展，适应我国的国情。

4结束语 进入21世纪，各国在刑法的道路上不断的寻求突破，当然我国也不例 外。在各种刑法改革思潮的推动下，我国刑法从经验论的研究范式逐步地向规范 论研究范式过渡，是对刑法学研究领域的有利回应，当然也是我国刑法学者在吸 取各国经验、深入探究我国形势发展，了解我国的国情，分析研究我国犯罪的特点的基础上做出的合理选择。通过对二阶层犯罪论体系与三阶层犯罪论体系的研 究与分析，笔者推崇以规范论的研究范式为基础构筑我国刑法学犯罪论二阶层体 系。

作者：赵博 第2篇：刑法学案例教学的构建与反思 刑法学教学在教学理念上、教学方法上以及教学的过程中，要更加注 重案例教学的方式方法，对于案例教学中出现的问题要给予纠偏，只有把握案例 教学的规律，才能更好地产生刑法学课堂教学的效益。

刑法学案例教学构建反思教无定法，教师每年面对的学生不同，教学 方法也是年年探索。每当我们从激情课堂中走出的时候，总会觉得有一些不足和 遗憾，如若能勤总结、善思索，我们的课堂将更加完美，我们的教学经验、方法 与教学艺术也会在这种不断解决不足和弥补遗憾的过程中得以提升。现就法学案 例教学法在课堂教学从教学理念、教学方法和教学过程三方面进行教学反思。

一、刑法学课堂教学理念的思考——案例教学突出理论与应用的二重 性 1.教学内容设计思路上，一般把抽象的法条和理论知识通过堂课教学 设计和方法转化为通俗易懂的生活常识，所在在讲课理念上，必然遵循的一个教 学思路是化抽象为具体，化复杂为简单，化理论为生活，为实现这一教学理念和 思路，这一过程必然会涉及到课堂讲授法、案例教学法与互动式教学是三位一体， 目的是能够让学生根据现有的知识结构能够很容易的理解和掌握刑法学的内容。

而其中案例教学法起着承上启下的作用。比如，我在讲课的过程之中大量的借鉴 和引用了司法案例和生活案例，诸如，“囚歌王子迟志强案”、陕西“枪下留人案”、 北京“李天一轮奸案”，通过实际司法案例增强了对抽象知识点讲解的具体化。

2.在刑法学学设计目标上需要兼顾以下条件：第一，课程涉及基础理 论知识的学习过程要有效率，精炼有效，抓住课程的核心内容；
第二，设计目标 要考虑到与相关知识点的密切联系，以期实现学生的“知识迁移”和“融会贯通”；

第三，设计目标要有层次性，注意与各法学课程素养能力分解的有效结合。在讲 解刑法学知识的同时，在讲解《刑法总论》的知识必然涉及到《刑法分论》的具 体罪名，如讲述刑法总论中的正当防卫中案例采用了陕西延安“枪下留人”案就涉及到故意杀人罪等。

3.在教学理念上注重在课堂上对学生的知识引导。首先，学生项目活 动中需要重新定位师生关系，教师不再是教学过程中全权的主导者，学生作为主 导者的同时，需要教师的有效引导，保证活动的正常进行。其次，教师另一个重 要作用就是引导学生总结和深入思考，避免学生仅仅流于对活动本身的关注，缺 乏深入思考，要注意引导学生的深层次思维，免得失于肤浅。第三，要兼顾学生 人数和活动参与人数的容纳量，专业型授课模式也许不能做到每个人参与项目活 动，但是要设计活动参与人和其他学生之间的联系和互动，调动起所有学生的积 极性。这就是我所有的授课都必然会有学生的主动参与，在教学设计上也基本带 着问题进行课堂内容，体现教学课堂中的“以学为本”的理念。

二、刑法学课堂案例教学方法的反思——案例教学注重生活化与理论 性的思考 在该门课程教学过程中，理论联系实际就成为一项重要的教学原则。

而案例教学是贯彻这一教学原则的最有效最重要的方法。在讲授理论性很强的课 程，如罪刑法定原则，完全是一个理论课，涉及到很深的理论知识，我重点引用 了两个案例进行分析，一个是在讲解民主与人权的关系问题“苏格拉底之死”的历 史案例；
一个是在讲解罪刑法定原则内容禁止有罪类推的时候引用了“囚歌王子 迟志强流氓案”。案例教学是一种传统的教学方法，它将学生将来可能遇到的一 部分典型的刑事案例展现给学生，为学生们提供大量逼真的实战演习机会。对于 案例教学法的运用要具体注意以下问题：
案例教学法的核心在于“认真的选择案例”。选好案例是搞好案例教学 的第一步。由于刑法学分论课是对法学专业的学生开设的，加上课时十分有限， 因此案例的选择不可随意，应根据教学要求、教学任务、教学目的及学生的特点， 有针对性地选择一些案例。这样，既帮助学生更好地理解了教学内容，又帮助学 生解决了法律方面的思想实际问题。

1.案例要贴近现实生活。笔者尽量选择生活中发生的真实案例，如云 南大学学生马加爵杀人案、清华大学学生硫酸伤熊案、周光正抢劫案、西安宝马 彩票案等案例。这些案例贴近社会现实和实际生活，有的还是在校大学生犯罪的 案件，学生很感兴趣，讨论案例时，发言很积极，课堂气氛十分活跃，教学效果 很好。2.案例要典型。在教学中，要特别注意选择的案例应具有典型性。因 为典型的案例能够解释和说明刑法学分论的某一法律原理或者能够说明临近的 几个罪名之间的区别和界限。学生通过分析和讨论典型案例，能够很好地理解和 掌握刑法学分论的有关原理，使刑法分论理论的讲授变得生动活泼，具有启发性。

3.案例要有系统性。学生们掌握知识是一个由浅入深的循序渐进的过 程。由于受知识水平、智力水平和学习时间等因素的限制，他们对所学的知识往 往前后不能贯通，导致容易熟悉而不易深刻，容易弄懂而不易领悟。而进行案例 教学，通过分析、讨论案例，就可以在浅层知识与深层知识之间架起一座桥梁， 对学生系统掌握有关的专业知识能起到贯通的作用。

4.案例要有一定的难度。在选择案例时，笔者特别注意案例的难度。

考虑到案例过于简单，没有什么争议，大家都会，一看就知道答案，学生会感到 没有意思，会降低他们学习的兴趣，所以不宜选择过于简单的案例。另外，考虑 到案例如果过于难，学生们不知道从何处下手，就会产生畏难情绪或者依赖思想， 造成冷场，不利于调动他们学习的积极性，达不到预期的目的，所以也不选择过 难的案例。所选择的案例应具有一定疑难性，对同一个案例提出多种不同的处理 意见，给学生提供一个广阔的思维空间，能极大地激发他们参与课堂教学的积极 性和主动性。

三、刑法学案例教学过程的反思——案例教学过程与结果的纠偏 刑法学是一个体系性、逻辑性很强的学科，同时针对刑法学知识点也 存在众多的学术观点，所以在教学过程之中要注重把握知识点的前沿性。比如， 在课堂教学罪刑法定原则这一章节的内容时候，明显感受到教学过着中学生会感 觉它是刑法中最重要的原则，但同时也是大量学生（学者）对一个刑法问题懒得 解释或者无能解释的借口。所以，碰到具体问题，不要简单说：“依据罪刑法定， 所以无罪”，这是典型的不讲理由。只有穷尽文字的可能含义，才可能根据罪刑 法定原则将行为排斥在犯罪之外。所以，在讲课的内容上要具体讲解罪刑法定原 则的内在精髓。除此之外，我觉得在教学过程，尤其是法学教学过程要注意防止 以下问题：
1.课堂教学过程防止以偏概全。一定要注意不能以案例中的个别情节 作为定性的根据，不要错把案例中的次要事实作为主要事实，这就要求在课堂教 学中切忌片面性，防止一叶障目，不见泰山。2.课堂教学过程防止感情用事。刑法学课程讲授的是犯罪的事，而犯 罪是所有善良的人都很痛恨的事，但决不能用感情代替法律，不能带着感情色彩 分析案例，那样会使学生误入歧途。所以在课程教学过程中切忌主观，一定不能 先入为主。

3.课堂教学过程防止匆忙定论，不讲说理的过程。课堂教学过程中的 案例分析过程是一个很细致的过程，需要认真准备课堂教学的过程和环节。不能 对案例的事实缺乏认真思考的情况之下匆匆忙忙兄弟下结论。

课堂教学，由于时间、对话者、交流环境的限定，永远是一个挂一漏 万的工作。无法做到面面俱到，很多地方会给人以一掠而过的感觉。所以要有好 的教学理念，合理的教学设计和认真的教学态度以及高质量的教学过程。如果说 法学职业的终极目标是“心中充满正义，眼睛游离在事实与规范之间”，那么法学 课堂教学的终极目标是教会我的学生“如何心中充满正义，如何使眼睛游离在事 实与规范之间”。

作者：李茂久 第3篇：浅论刑法学的被害人问题 作为犯罪学中重要的研究命题，被害人问题逐渐在整个犯罪学中发展 成独立的研究体系，然而，刑法学中关于被害人的研究却相对较少，从而导致我 国的刑法理论体系的发展受到限制。本文主要立足于刑法学的角度，重点探讨被 害人的相关问题。

犯罪和刑罚作为刑法学的主要研究内容，本身与被害人都有着较为紧 密的关系，从这个角度来看，被害人问题研究对刑法学来说至关重要。近年来， 随着犯罪学的发展，被害人问题也逐渐演变为犯罪学中的重要内容，但是息息相 关的刑法学中却相对缺少了该板块的研究，进而制约了刑法学中定罪量刑的发展。

1基本概念 “被害人”概念如果放置在刑法学中进行理解，将有着非常广阔的外延， 这也导致长时间研究这个概念的学者始终不能在相关的研究方面达成共识。从犯 罪学来看，被害人包括广义刑事被害人和狭义刑事被害人，前者主要是指个体、 团体以及社会等等被害人，后者主要是指个体被害人。与广义刑事被害人相比， 狭义刑事被害人不包括团体被害人和社会被害人。但是，也有一部分学者对这种划分表示了质疑，他们认为只要被害人受到了不同程度的伤害，都应该被划分为 被害人。从上述的划分来看，犯罪学中关于被害人的划分有着较广的外延，不仅 涵盖了犯罪案件中的直接受害人，还包括了相关的间接受害人。与犯罪学相比， 刑法学相对较为严谨，因此，被害人的概念方面的界定也相对较为严格，范围也 缩小了很多。与犯罪学相比，刑法学关注的问题侧重不一样，面对犯罪问题采取 的应对措施也不一样。刑法学以人的行为为主要研究对象，更加关注人的犯罪行 为。同时，刑法学对被害人问题的研究更加深入，涵盖的内容更加广泛，因此， 在刑法学角度中针对被害人展开的概念界定较为明确，主要包括刑事案件中直接 和间接受到损害和影响的人。具体的概念界定过程中，扩大了“被害人”的界定范 围，在实际的操作中，为了提高刑法学角度中展开研究的可行性，更加有利于对 被告人进行刑事责任的判定，保护被害人的切身利益，对“被害人”概念的界定应 该明确一定的界定范围，主要将“被害人”定义为因为犯罪行为而直接受到精神、 物质伤害的群体，这个群体也主要是指单位或者个人，不包括社会。

2被害人的不可或缺性 作为刑法学中的基本问题，犯罪概念也是刑法理论产生的基础，因此， 要想从刑法学的角度研究被害人，就必须将被害人放置到犯罪概念中进行理解和 研究，应该弄清楚被害人在犯罪概念中处于什么位置，然后才能针对性地进行理 解和判定。作为一个混合概念，犯罪概念包含了犯罪的形式特征和实质特征等两 个部分，那么将被害人放置到犯罪概念中进行的研究也可以从这两个角度展开。

首先，从形式层面来看，1979年和1997年的刑法分别在犯罪概念的界定上做出了 明确的界定，从具体的内容来看，后者对前者的界定进行了完善和调整。不过在 针对犯罪行为的解释方面，两者都做出了具体的说明，并对犯罪行为成立的条件 进行了强调。然而，这些条件的界定也让我们明白一个事实：不管是犯罪行为侵 犯了具体的权利，还是具体的权利受到了侵犯，这个过程中都会产生具体的被害 人，其中，被害人可以是个人，也可以是单位。从刑法学相关的概念来看，犯罪 行为必然会导致被害人受到侵犯，从这个角度来看，被害人必须是和犯罪行为相 伴而生的，尽管相关的刑法条例中并没有展开详细的阐述，也不能忽视被害人的 存在。更重要的是，在整个犯罪概念中，被害人应该属于犯罪概念形式方面的不 可或缺的内容；
其次，从实质层面来看，作为社会的重要组成部分，被害人的权 益情况也直接关系着整个社会的利益分配，犯罪行为损害被害人利益的同时也具 有非常严重的危害性。

犯罪行为对整个社会稳定的破坏，主要是以被害人的存在为基础。然而，关于社会危害性的定义，有的学者也提出了不同的观点，他们将国家法律秩 序作为社会危害性的判定指标，也就是对犯罪行为的实质方面重新定义，将具有 社会危害性的犯罪行为定义为破坏国家法律秩序的行为。这个观点并没有得到学 者们的广泛认可，重视国家法律秩序却忽略被害人权利，不符合社会秩序的构成 原则，因为，对国家法律秩序的违反主要是通过侵犯被害人权利来体现的。对社 会危害的界定，一方面需要考虑国家法律秩序层面的需求，另外一方面也要体现 出犯罪行为具有社会危害性主要以被害人的存在为基础。因此，在犯罪概念中， 被害人作为重要的组成部分，不可缺少。

3被害人因素的重要作用 作为犯罪概念中的重要组成部分，被害人也直接构成了刑罚权操作的 各个环节，并在实际运行过程中联系着所有的环节，因此，在刑罚权的运行中， 被害人相关的作用影响不容忽视。

（一）制约刑罚功能的发挥 很早以前，相关的刑法学学者就开始关注被害人在刑罚中的地位，一 部分学者也提出刑罚应该对被害人进行补偿的观点，后来随着中国刑法学的发展， 这种观点逐渐得到越来越多人的认可。犯罪行为发生后，直接导致被害人的物质、 生命等权利受到破坏，严重影响到被害人的精神，强大的精神压力下激发被害人 的激愤情绪，从而促使被害人产生严惩犯罪的强烈愿望。刑罚对犯罪行为进行严 惩，也体现了对被害人情绪的安抚。除此之外，刑罚还需要考虑对被害人进行补 偿，包括精神损害补偿和经济损失补偿。

（二）干扰刑罚目的的确立 刑罚的目的主要体现为国家制定相关刑罚所需要达到的效果，因此， 国家在制定相关的刑法时，应该充分考虑刑罚发挥作用涉及的各个方面，其中被 害者作为犯罪行为的直接受害者，对刑罚目的的确立有着非常重要的作用，因此， 确立刑罚目的的过程中，应该重点关注被害人。刑罚对被害人具有安抚作用，当 被害人因为犯罪行为受到物质和精神等方面的损失时，应该结合实际情况及时给 予安抚。被害人受到不同程度的伤害后，肯定希望犯罪分子也能在法律的制裁下 受到同样的精神、财产损失，这样才能弥补自己内心的伤害，因此，确立刑罚目 的的时候，应该重点考虑对犯罪分子的痛苦报应。（三）影响刑罚的裁量 作为刑罚裁量的重要影响因素，被害人过错问题在犯罪被害人学中进 行了详细的定义。这个定义将被害人被害前的行为过失进行充分考虑，严格界定 被害人与犯罪人之间的关系和冲突。相关数据调查显示，一部分的刑事案件的发 生往往离不开被害人事前的挑衅和激将，从这个角度来看，犯罪人实施犯罪行为 主要是受到被害人不良行为的刺激，那么从犯罪动机进行考虑，可以对犯罪人的 犯罪行为进行从轻考虑。也就是说，刑罚量刑的过程中，会充分考虑被害人的过 错问题对整个犯罪行为的影响，从而更加公平公正地对犯罪人进行量刑处罚。

4结束语 综上所述，不管是犯罪论相关的理论体系，还是刑罚的实际运行过程， 被害人因素都发挥着至关重要的作用，因此，刑法学发展的过程，应该重点加强 对被害人问题的相关研究，从而推动我国刑罚理论体系的完善。

作者：张斌 第4篇：治理非法代孕的刑法学研究 在现有的制度规范下，对人类辅助生殖违规行为打击力度不够，部门 监管松懈，致使辅助生殖领域出现比较混乱的局面。一些未取得资质的机构和个 人，违法违规开展辅助生殖技术服务，个别医务人员受利益驱使，参与违法违规 活动，起到了推波助澜作用。

一、代孕问题在中国 “黑市代孕”、“代孕一次赚上百万”事件层出不穷，百度输入代孕一词 可以搜出1090万条链接，相关部门一直未出台有效打击的办法，缺乏管理使代孕 的危害渐渐浮出水面。

首先，代孕者变成了制造和加工婴儿的机器，令子宫和婴儿商品化。

地下代孕中介机构以盈利为目的将女性身体作为生育工具，甚至利用网络途径将 代孕者明码标价，损害女性尊严和蔑视人体的非物质性。

其次，代孕的意义是帮助不孕不育的家庭拥有属于自己的孩子，但是 用代孕技术这种机械化的操作方式孕育后代，弱化了家庭的意义，代孕者育出的子女亲属关系的认定也成为一个悬而未决的问题。

再次，代孕者贬低自己身体为他人利用的“孵卵器”，反复经历孕期与 产期的煎熬，可能会对代孕者身体造成不可恢复的损害，而如果一方当事人出于 非正当的目的以代孕子女身体残疾或者有严重疾病为由，主张撤销代孕协议，致 使孕育出的孩子无人认养，危害代孕子女的利益。

最后，巨大的经济利益驱动不法分子以代孕活动作为敛财手段，招揽、 诱骗甚至拐卖妇女作为生殖工具。同时，我国民众利用代孕的方式私底下做着超 生的事实，不利于我国基本国策的推行，也加重了社会矛盾。

二、刑法治理代孕的必要性 第一，代孕行为具有侵害人身权利的性质。代孕行为利用代孕者的身 体获得子女，在怀孕过程中随时可能发生流产、难产等，对代孕者生命健康有极 大危害。

第二，代孕行为缺乏现实基础，冲击我国社会公德和传统道德。虽在 自然科学上婴孩可能与代孕者无直接血缘关系，但在中国传统观念中其仍视为孩 子的母亲，这就与代孕之前的目的相悖。如果一旦孩子出现先天残疾或其他严重 疾病，委托代孕方和代孕者推卸责任，那么孩子的被抚养权就会得不到很好的落 实。加之我国公民对于代孕行为认识不够深刻，极容易造成富人“买腹”生子和穷 者“卖腹”赚钱的极端社会现象。

第三，代孕行为有违计划生育的基本国策，破坏现有婚姻制度。计划 生育政策是我的基本国策，一夫一妻制为我国基本的婚姻制度，现实生活中，有 些公民利用代孕方式逃脱法律法规的监控，背地里超生；
以代孕为借口却做着类 似古代养妾的行为。

第四，代孕活动极具隐私性，非法社会组织利用它牟取利益。代孕生 殖是一件非常私人的活动，非法社会组织容易利用代孕行为来压榨代孕双方钱财。

而且在巨大经济利益前提下，非法社会组织会涉及坑蒙拐骗，敲诈勒索等犯罪内 容，防不慎防。

三、非法代孕的犯罪构成 代孕牵涉的主体与行为表现众多，我国应当通过修改现行刑法的方式直接针对代孕行为在医疗实践中的各类表现形式，分别增设“代孕罪”、“中介代 孕业务罪”、“实施代孕手术罪”等具体罪名。[1]本文不会一一构想，只是从犯罪 的共性角度分析代孕犯罪。

（一）非法代孕罪的主体 本罪的主体包括：
第一，委托代孕方。主要包括：委托代孕夫妇中的丈夫无或丧失生育 能力；
委托代孕夫妇中的妻子无或丧失生育能力；
委托代孕夫妇双方无或丧失生 育能力；
男性同性恋；
女性同性恋；
变性人；
单身男女；
打算生育二胎或多胎的 夫妇等。[2] 第二，代孕母亲。

第三，代孕中介组织。目前我国法律并未对代孕中介组织作出明确定 义及性质，目前代孕中介组织主要以建立非法代孕网站、投放非法广告的方式存 在。

第四，医疗机构与医务人员。医疗机构与医务人员即代孕的终实施者， 是整个代孕链条上最主要的环节。

第五，行政监管部门中的工作人员。行政监管部门中的工作人员未尽 责任或放任地下非法代孕的实施，甚至是替上述主体实施非法代孕作掩护，必将 成为法律制裁对象。

（二）非法代孕的客体 笔者认为，代孕犯罪的客体是指由我国刑法所保护的，却被犯罪行为 侵害的人类身体健康权、生命权以及人类生命伦理的社会关系。

（三）非法代孕的主观方面 本罪的主观方面是故意，不同主体都追求代孕结果的发生，委托代孕 方和中介机构在代孕过程中过失造成代孕者身体严重损害或者死亡，则应以过失 重伤罪或过失致人死亡罪论处。

（四）非法代孕的客观方面基于代孕犯罪主体的复杂性，必须将犯罪客观方面做一个充分的分析。

第一，委托代孕方的犯罪客观方面：委托方代孕方并不为医院所证明 没有正常的生育能力的情况下，隐瞒当地计生办的管理，私自寻找他人或中介组 织为己代孕，造成代孕者出现严重身体伤害或精神损害的危害结果。委托代孕方 的行为与危害结果具有因果关系。若危害结果并未发生，适用于民事和行政处罚。

第二，代孕者的犯罪客观方面：代孕者自愿从事代孕活动，并以此为 职业获取数额较大的经济利益。

第三，代孕中介方的犯罪客观方面：中介方以非法占有为目的，以暴 力、威胁或其他方式组织代孕人，索取委托代孕财物，数额巨大。

第四，医疗机构和人员的犯罪客观方面：医务机构和医务人员不遵循 《人类辅助生殖技术管理办法》的相关规定或为牟取报酬，私自对代孕者实行代 孕手术，让代孕者受孕的行为。

第五，监管人员的犯罪客观方面：监管人员明知地下代孕交易，未尽 监管、制止、处理的责任，造成代孕者或委托代孕方严重身体、财产损害。若如 在监管中存在明显渎职、贪污行为，可适用于其他法律法规。

四、代孕犯罪的刑事责任与处罚问题 犯本罪的，处三年以下有期徒刑。在代孕活动中委托代孕方和中介人 过失致代孕者严重损害或者死亡的，则应以过失重伤罪或者过失致人死亡罪论 处；
在代孕活动中，由于代孕母腹内孩子畸形或其他因素，委托代孕方和中间人 恶意串通，故意致代孕者或代孕婴儿严重损害或者死亡的，则应以故意伤害罪或 者故意杀人罪论处。

在对代孕犯罪的处理时，要注意以下问题。

1、严厉打击商业性代孕行为。一旦代孕行为具有商业性，在巨大的 经济利益驱动下，不法分子更有可能采取极端犯罪方式。比如拐骗妇女作为孕母， 利用代孕所生子女诈骗委托方财物的事件。笔者认为商业性代孕具有严重的社会 危害性，一经定罪应从重处理，以适应刑法的罪责刑相适应原则。

2、委托代孕方未造成严重后果的，可以不适用刑法。一旦委托代理方出现强制代孕方进行代孕活动的情况，不排除符合其他刑法条款进行处罚，适 用择重原则。

3、医院机构的处罚。在代孕行为的实行过程中，医院是少不了的角 色。医务人员违反规定从事代孕活动，一经认定，吊销执业资格，并在法定刑内 从重处罚。若是医院机构在从事非法代孕活动造成严重后果，对于主要的当事人 给予处罚，否则接受行政处罚。

4、有关使用辅助生育技术治疗不育症审批。我国《计划生育技术服 务管理条例》表明代孕行为若在正当法律法规控制和行政管理之下，并不全面禁 止。在有关部门正确调控和监督下，从事正当的人类辅助生殖技术创新或者有充 足理由和相应手续准许代孕活动的人和事不包括在非法代孕领域。

5、治理代孕要加强国际合作。笔者认为，对于中国公民在其他代孕 合法化国家进行代孕活动的，依据刑法属人原则，依照我国刑法追究其刑事责 任；
外国人在我国境内进行代孕活动的，不论其所属国家是否规定代孕行为的合 法性，均视为不合法并按我国相关法律处罚。

作者：朱晓妍 第5篇：关于故意伤害罪司法现状的刑法学讨论 通过对我国历年来的故意伤害罪进行调查可以发现，我国司法机关在 对轻伤害罪的定罪方面显得比较异常，存在定罪率过高的情况。本文主要从刑法 学角度进行了分析，可以发现我国将正当防卫中防卫过当所产生的轻伤害行为， 判定为故意伤害罪；
将相互斗殴的案件中所产生的轻伤害行为判定为故意伤害罪 等，其中存在较多的问题。因此司法机关应该注重对故意伤害罪的正确判定，即 正当防卫轻伤害罪不构成故意伤害罪。

一、我国故意伤害罪的司法现状 我国轻伤害罪判定为故意伤害罪存在一定的问题，致使我国故意伤害 罪每年都在大幅度增加，如在1996年和1998年，我国故意伤害罪立案件数还没有 超过10万件，而到了2002年，我国故意伤害罪立案件数已经达到120778件，直到 2010年，我国故意伤害罪例案件数已经达到194990件。借此可以看出，历年来我 国故意伤害罪的司法现状存在较为异常的状态，即定罪率过高。定罪率过高的异 常主要表现在我国司法机关对轻伤害罪行为判定为故意伤害罪的比例较高。也存在某些地方故意伤害罪发生率较高的情况。

与其他国家进行比较，如在日本，其2009年和2010年平均每年对盗窃 罪的判罪高达2万多件，而故意伤害罪判决则只有4千多件。而在我国2009年和 2010年平均每年对盗窃罪的审理在18万件，故意伤害罪也超过了12万件。与日本 相比，我国故意伤害罪与盗窃罪的比例显得非常异常，日本故意伤害罪只占盗窃 罪的22%，我国故意伤害罪则占盗窃罪的68%。通过比较可以看出，我国故意伤 害罪判决几乎是日本的3倍。另外，日本刑法中没有包含轻伤害较多的聚众斗殴 罪和寻衅滋事罪，我国则将其包含在刑法中，因此我国故意伤害罪定罪率会较高。

而且在日本，如果造成轻微伤害，则会被判定为故意伤害罪，即使是对他人因为 精神压力而出现睡眠障碍问题。我国则对轻微伤害则没有判定为故意伤害罪的规 定，然而我国故意伤害罪定罪率依然远远高于日本。

二、我国司法将正当防卫认定为故意伤害罪 虽然我国认定正当防卫不构成犯罪，但在一些正当防卫案件的判决中， 司法机关仍然会将正当防卫认定为更愿意伤害罪，主要表现为以下两种类型。

（一）正当防卫认定为相互斗殴 一般会被认定为正当防卫的行为是指防卫人在面对强奸、抢劫等行为 时，所产生的反击行为，主要是因为强奸、抢劫等行为本就属于侵害行为，而防 卫人的反击行为则是对侵害行为的制止，属于典型的正当防卫。而且防卫人在进 行防卫时，不可能反过来对对方进行强奸或抢劫的侵害行为。然而我国对故意伤 害中的正当防卫行为，都被认定为故意伤害罪。如两人发生争吵时，其中一人在 面对对方的暴力时，进行防卫，从而将对方造成轻伤，此时我国司法机关会认定 两人属于相互斗殴，将防卫人的防卫行为认定为故意伤害罪。这样的案件在2012 年曾经发生，即陶某和徐某因为药钱发生争执，徐某先将陶某的耳麦打掉，陶某 在反击时使徐某产生轻伤，在此案件中，陶某被法院判决为故意伤害罪，管制一 年。

本文针对陶某和徐某的案件进行分析，徐某先没有支付药钱，后又对 陶某造成暴力侵害，因此陶某的行为属于正当防卫行为，如果陶某不进行反击， 则只能忍耐徐某的侵害，然而只要是正常人，就不会继续忍耐。因此陶某的行为 应当判决为正当防卫。另外司法机关不应该将防卫行为认定为斗殴行为，陶某是 在徐某先动手的情况下进行反击，其是在防卫意识下进行的防卫行为，而司法机关则将其认定是斗殴意识下的斗殴行为，因此存在不合理的情况。司法机关对一 些正当防卫判决为故意伤害罪，主要是其认为当人们在受到侵害时，应该是向相 关部门进行求助，而非自行防卫或反击。然而人们一般在受到侵害时，是处在突 发状态下，无法及时向相关部门进行反应，因此司法机关的这种认知存在问题。

而且即使防卫人能够及时向相关部门反映，相关部门也无法立即进行制止，导致 防卫人受到侵害。司法机关还认为在防卫过程中，只能进行单纯的制止，而不能 进行防卫反击，如果出现反击，则属于斗殴事件。但在实际情况中，几乎不可能 出现单纯制止的情况，因此司法机关不能讲单纯制止作为评判标准。

（二）正当防卫认定为防卫过当 通过对正当防卫案件的调查还可以发现，有很多将正当防卫判定为防 卫过当，从而将其认定为故意伤害罪。司法机关对防卫人的防卫手段要求非常严 格，如侵害人手中没有器具，而防卫人手中有器具，当防卫人在防卫过程中对侵 害人造成伤害，则被认定为故意伤害罪。如在2009年，宋某与孙某、薛某发生争 执，孙某随后喊来多名同伴对宋某进行侵害，宋某在抵抗中拿到一把菜刀随意挥 舞，从而对孙某的同伴造成伤害，且均为轻伤。然而法院判决虽然宋某属于正当 防卫，但由于超过防卫限度，因此属于防卫过当行为。法院表明宋某在防卫过程 中，对对方造成了多次伤害，因此其超过正当防卫本意。然而我国刑法规定，在 正当防卫过程中采取的伤害行为，对侵害人造成伤害时，属于正当防卫。在此案 件中，宋某只是无意中拿起一把菜刀进行防卫，属于正当防卫。对宋某造成侵害 的人员不只一名，如果宋某不利用器具进行防卫，则只能任由对方的侵害，因此 宋某采用菜刀进行防卫，且只对对方造成轻伤，属于正当防卫。至于法院表明宋 某对对方的伤害不只一次，然而宋某并不是拿到菜刀在追赶侵害人的途中对对方 造成的伤害，而是在侵害人对宋某造成侵害的过程中，对对方造成的伤害，此时 侵害人依旧对宋某产生侵害行为，因此宋某的行为属于正当防卫。

三、我国司法将被害人承诺的行为认定为故意伤害罪 我国司法机关认为相互斗殴所产生的伤害行为，构成故意伤害罪。如 2008年，曾某与欧某因为卫生间使用问题发生争执，在争执过程中，曾某对欧某 造成轻伤害。虽然有其他证人证明是欧某先对曾某进行辱骂，并且是相互争执所 造成的伤害，因此法院认为曾某的行为不符合防卫条件，则判决曾某为故意伤害 罪。法院之所以判决曾某为故意伤害罪，主要是因为其与欧某属于相互斗殴，而 相互斗殴属于违法行为，在斗殴过程中对对方造成伤害，则应当构成故意伤害罪。然而如果在相互斗殴中，认定双方对轻伤害都有承诺，则相互斗殴不 违法。首先被害人对轻伤害具有承诺的权限，因此在相互斗殴中，产生的轻伤害 不应认定为故意伤害罪，此外承诺者必须达到法定年龄，才能够进行承诺。承诺 者需要对行为及行为后果都进行承诺，即明知道与对方发生斗殴时，会对自身造 成一定的轻伤害，仍然选择斗殴，则表明其承诺了斗殴行为和斗殴后果。承诺者 只有在自愿情况下做出的承诺才有效，如果承诺者处在被威胁，或使用戏剧性的 语气，则不代表承诺有效。一般相互斗殴的双方，都直接采用行为来表明自己的 承诺，因此即使没有语言，也可以形成承诺。当双方承诺后，所产生的行为不能 超过承诺的内容，即轻伤害没有超过承诺范围。通过上述分析，可以表明相互斗 殴属于承诺条件，因此轻伤害并不能构成故意伤害罪。

也许司法机关会考虑，如果判决相互斗殴造成的轻伤害行为不构成故 意伤害罪，那么可能人们会对相互斗殴所产生的后果不太重视，从而致使社会上 相互斗殴事件增多，造成社会混乱。其实司法机关应该从另一个角度考虑，如果 司法机关判决在相互斗殴中出现轻伤害，对方不用承担责任，那么人们反而不会 与他人发生斗殴行为。另外在我国还存在一种错误的思想观念，即只要自己伤了 人，都要承担法律责任，然而这样的观念并不符合法律公平公正的精神，如在正 当防卫中造成的轻伤害，则防卫人不应该承担法律责任。

因此司法机关在面对相互斗殴事件时，如果双方只是受到轻伤害，且 双方都具备承诺条件，则不一定要将其作为故意伤害罪处理，司法机关只用对其 进行口头教育即可。

四、我国司法将缺乏伤害故意的行为认定为故意伤害罪 在其他国家，如日本，其刑法认为当故意的行为造成故意的伤害结果， 则该行为属于故意伤害罪，如果故意的行为造成非故意的结果，则属于暴行罪或 殴打罪。在我国刑法中，并没有关于暴行罪的规定。不过从行为的角度来看，暴 行罪行为与伤害罪行为几乎没有区别，因此在我国将暴行行为造成的轻伤害作故 意伤害罪处理。本文认为当行为人具有故意造成轻伤害的行为时，才能构成故意 伤害罪，因此司法机关需要明确行为人是否具有伤害故意的行为。当行为人的行 为在通常情况下，不会对他人造成伤害，而只是因为一些偶然因素，才造成伤害 结构，则可以认定该行为不构成故意伤害罪。如当两个人发生争执时，其中一人 被打了耳光，造成轻伤，然而在一般情况下，该耳光的力度并不会对人造成伤害， 此时对方的行为应该不构成故意伤害罪。如2010年，王某与史某因为琐事而发生争执，王某推了史某一下，使 史某倒地受到轻伤，法院判决王某的行为构成故意伤害罪。然而在一般情况下， 某人因为被对方推到在地，并不会受到轻伤，而且史某的身体状况比较健康，不 存在其他特殊疾病，因此不能认定王某对史某造成伤害的行为，具有故意使对方 受到伤害的结果，此时王某的行为不构成故意伤害罪。

如2008年，赵某和余某因为在争夺铁锨的过程中，赵某被铁锨打伤， 造成轻伤害。法院认定余某的行为构成故意伤害罪。然而首先赵某与余某是亲戚 关系，其次余某是由于在争夺的过程中，考虑到自己身体有恙，不适合激烈的动 作，因此将手松开，才对赵某造成伤害，余某没有故意对赵某造成伤害结果的行 为，其不构成故意伤害罪。司法机关认为只要行为人对被害人造成伤害，不管行 为人是否故意，也需要追究行为人故意伤害罪的责任。本文认为，如果行为人对 被害人的轻微暴力行为不具备持续性和连续性，那么在轻伤害的情况下，不构成 故意伤害罪。

五、结语 综上所述，近年来我国故意伤害罪定罪率较高，与日本相比，几乎是 该国家的三倍，因此我国故意伤害罪定罪率存在异常情况。总过上述分析可知， 我国司法机关将正当防卫、被害人承诺的行为即缺乏伤害故意的行为都认定为故 意伤害罪，致使我国故意伤害罪定罪率较高，因此司法机关需要正确认识故意伤 害罪的具体内容，才能准确判断。

作者：刘世友