宪法的本质是_刘茂林宪法思想述评

刘茂林宪法思想述评

宪法学研究中，以西方中心主义指导下的宪法学研究范式，或多或少 的存在着僵化适用西方经验的问题，甚至影响了宪法学中国化的正常发展。|2] 宪法学中国化实质上是宪法学根本问题中国化，即宪法的终极关怀——“人的生 存和发展”在我国社会的具体实现，如何在马克思主义哲学的方法论的指引下， 尤其是宪法社会学方法，来剖析宪法的终极关怀在我国社会的呈现，需要提出立 足于我国现实国情之上又能放诸四海而皆准的宪法观念，从根本上促进宪法的终 极价值关怀与我国社会特殊的宪法需求相耦合。刘茂林教授敏锐的认识到这一点， 提出了对经典宪法概念的超越，并对经典宪法概念的局限进行梳理。

一、经典宪法概念的局限 经典宪法概念源自近现代西方宪法所产生的特定社会环境，以西方特 定的价值观为指导，力求构建一种以分权制衡为核心机制的模式化的宪法体制， 以期求得良法之治前提之下的社会生活之和谐。观其本身于帮助构建我国社会转 型时期的宪法秩序原有积极而深远的作用,简单地将源自西方社会生活实情的宪 法秩序来生搬硬套为我国社会转型时期复杂的社会环境构建一种所谓的民众、自 由、进步的宪法体制则又是不适，一旦运用逻辑与历史相统一的研究方法去审视 所谓的经典宪法概念就会发现其适用于西方近现代特殊的社会环境而并不具有 普适适用的可能，其局限性也不可避免地凸显出来。

(一)逻辑局限性 所谓经典宪法概念的逻辑局限性是其对近现代宪法现象抽象不彻底 而产生的，仅仅停留在宪法实现手段的抽象而忽略了对宪法终极关怀的正当性需 求的抽象，生硬的割裂了宪法概念的基础性价值与具体内容的辩证统一关系;完 全忽视了近现代宪法产生和作用的特殊环境，想当然的(甚至怀有意识形态鼓吹 之目的)将其普适化，使宪法的逻辑起点陷入混纯不明的状态。

宪法经典概念的逻辑局限性主要表现为以下三点：其一，无法解决缺乏正当性而引起的逻辑与历史相脱离的局限，颠倒 了宪法的终极价值关怀与实现手段的主仆关系，造成了宪法概念的界定只能停留 在形式主义层面的尴尬;
其二，无法解决逻辑起点混沌不明甚至有可能产生两个相互对立的逻 辑起点的困境,进而无法为明晰个人权利与国家权力对立统一的关系提供理论解 决方案;
其三，不利于明确宪法主体的概念和外延，妨碍了对社会组织侵害个 人权利行为的救济。

(二)文化局限性 经典宪法概念文化局限性的位阶之所以紧随逻辑局限性之后，就在于 通过此种立法技术中立化处理后得到的所谓民主的宪法体制已经成为了正当性 的代名词,是否具有此种形式意义上的宪法体制成为了衡量一个国家是否存在宪 法的标准，而且更值得反思的是虽然在严谨的西方宪法学者的眼中并不认同这一 观点。

具体来说，经典宪法概念的文化局限性主要包括以下三方面的内容：
其一，偏颇的价值观。有学者将其界定为特有的价值观，即经典的宪 法定义及其宪法理论以其特有的价值观、模式化的宪法体制和严格的宪法主义形 式，不认同甚至拒斥宪法的这种新的文化内涵，使其不可避免的具有文化局限性。

其二，僵化的宪法体制。在此种偏颇的价值观的主导下，经典宪法概 念所构建的宪法体制是以《人权宣言》第十六条为蓝本，构建出的一种以分权制 衡为核心要素的宪法体制。具体到某一特定的国家而言只要此种宪法体制能够适 应该国的实际国情,此种宪法体制就无所谓僵化可言;但很可惜的是经典宪法概念 认为只有符合此种模式的宪法体制才是真正意义上的宪法体制,此种宪法体制因 将特殊性直指为普适性而僵化。

其三，偏执的成文公法主义宪法观。就宪法的分类而言，不成文宪法 国家无法僵硬的归人此类宪法。

(三)历史局限性根据学界通说，可以将经典宪法概念的历史局限性用三个关键词—— 资本主义、国家、法来进行界定，即宪法只是西方资产阶级革命胜利的产物;而 宪法又只适用于国家——公民社会，解决的是公民权利保障与国家权力配置的问 题;最后宪法作为一种社会规范只能是法律规范。就欧盟或法兰西共同体的宪法 实践而言，明显落后于社会现实。

二、做为制度伦理核心的宪法观念 要构建真正意义上的中国宪法学就必须促进宪法的观念世界与现实 世界的耦合，即将宪法学的终极价值关怀与我国特定的社会环境相统一，认识到 我国当代特定的社会生活实情才是中国宪法学的活水源头，这也决定了我国人民 生存和发展所能达到的实际可能，并始终站在保障我国人民生存和发展实际需求 的立场上去解决我国现实的社会问题。所以，研究中国宪法学首先应当考察我国 社会生活的特殊性,方能消解当代中国社会中宪法实践与宪法精神的紧张关系。

有鉴于此，刘茂林教授认为宪法应能做为型构政治共同体制度伦理——“善好社 会”的元规范及其所形成的秩序，这就是中国宪 宪法秩序应由其所服务的宪法主体、描绘宪法整体运行状态的宪法结 构、实现其终极关怀的宪法信仰这三个组成要素构成，具体而言表现如下：
(一)宪法主体 所谓宪法主体,是通说所认为的宪法关系的主体，|1]是一个复合的概 念，包括人、社团和共同体在内的宪法所作用之主体，从宪法的终极关怀来看只 有人才是宪法的根本目的和出发点,而社团和共同体都是为了实现人共同福祉 ——人的生存和发展的工具。以古希腊城邦演进的历史为例，从氏族到部落在到 部落联盟的共同体发展过程都是为了更好实现这一目的而进行的调整。即使最终 民族国家消亡之后，作为宪法主体的社团或共同体仍然与人相伴随始终，而作为 实现大同社会的工具，就正在发生的历史来说，欧盟的出现已经或多或少的体现 了此种趋势(尽管可能这种趋势因为社会物质生活条件不成熟而出现反复乃至倒 退的情况)。同时，所谓共同体是社会共同体，而非传统的国家与个人二元对立 的政治共同体。为了更好地说明这一问题，将宪法主体分为人、社团和国家机构。

(二)宪法结构 所谓宪法结构，是就宪法整体运行状态来说的。回顾前述宪法功能的整体性，不难发现要考察宪法的实质，应当将宪法视为一个自在自为的整体存在 物来予以体察,才不致深陷政治法的泥淖。

因此，就整体意义上看宪法，学界通常认为是就宪法结构来谈宪法， 也就是结构主义鼻祖皮亚杰和相关宪法结构的权威定义所谈到的，就结构主义或 系统论的视角来看，本书所论的宪法结构是指，宪法不是作为一个孤立封闭的概 念而存在，而是一个自足的系统;同时，宪法还是作为终极规范或核心而组成的 更大系统的组成要素或子系统，而与其它社会生活调整规范所型构的社会生活， 也就是其是社会生活的子系统或组成要素。

正源于此，将宪法视为自身自足的结构称之为宪法的内部结构;而将 宪法视为更大系统的子系统或组成要素，则被称之为宪法的外部结构。

(三)宪法信仰 所谓宪法信仰是就宪法秩序如何成为生活在共同体中的人内心所服 从的正义之社会生活秩序而言。

宪法要成为型构社会善好生活的终极规范，就必须超越宪法权威而上 升为宪法信仰，因为权威的建立从根本上是为了型构正义的社会秩序，此种正义 就是黑格尔所洞见的道德意志，不是制度权威所强迫或灌输之物,而源自宪法精 神对宪法的能动作用，即特定社会占主导地位的价值准则源自对宪法主体特定时 代要求的响应，并反作用于社会成员的社会交往行为之中，成为社会成员的生活 习惯，这就是禅宗所谓之法灯明和阳明先生所论之明心见性，秩序只有成为信仰， 才能求得社会生活的善好。

三"宪法秩序 关于宪法秩序三大组成要素可以认为，宪法秩序是以生活在共同体中 的人的共同福祉为终极关怀的，社会生活的整体秩序。宪法主体解决的是宪法秩 序所服务之对象——生活在共同体中的人的作用;宪法结构阐明的是宪法秩序的 整体性;宪法信仰宣告的是以满足宪法终极关怀特殊化为目标，即其是由建构在 特定时代人民的宪法要求的基础之上的，社会中占主导地位的价值准则所上升而 来。

宪法秩序是一种社会秩序。所谓社会秩序是指与自然秩序相对的一种 通过制度构建所形成的制度秩序。宪法秩序作为社会秩序具有相对稳定性,随着社会生活的改变而调整甚至改变,在不同的社会中变现为礼规范、法规范、诫规 范所型构的礼秩序、法秩序或诫秩序。学界对社会秩序的社会历史性尽管已经有 了长足的进步，但其认为历经所谓的习俗秩序、道德秩序、制度秩序和法律秩序 这四个发展阶段，仍然没有摆脱西方中心主义的误导，习俗、道德、制度或权威 都是宪法结构本身的内容，而所谓道德并不是与法律相区别的概念，从实质意义 上来讲，其是控制人恣意行为的占主导地位价值准则，只有将组织特定社会的终 极规范等同于法规范，以及将宪法所产生的时代限定在西方近代资本主义革命时 期,才会有此偏颇之论。

因此，刘茂林教授将宪法洞见为，“宪法乃是人为了自己的生存和发 展有意识的组织政治共同体的规则，以及由该规则所构建的社会秩序”!