【现代民法理论问题之契约的死亡】 民法理论

现代民法理论问题之契约的死亡

一、问题的由来 1970年4月美国著名教授格兰特·吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演， 题目叫做“契约的死亡”，随后讲演稿整理出版，这就是使世界法学界震惊的《契 约的死亡》一书。一般认为民法中民事责任建立在各自独立的契约责任和侵权责 任两个体系之上。

吉尔莫关于契约死亡的原因的征兆，出现于1933年由默利斯·克思在其论 文中阐述德“通过信赖责任将契约法统合于以侵权行为法为基础的更广阔架构中 的可能性”。19世纪发展起来的契约理论，是美国的“纯粹”的或“古典”的契约交 易理论，它是从侵权责任理论中分离出来的。

直到19世纪末，契约与侵权之间仍没有清晰的界分，契约之债与侵权之债 一直呈融合趋势。而契约在20世纪衰弱的事实，表明契约之债与侵权之债的逐渐 融合，契约法为侵权行为法吞并，或者他们二者都被一体的民事责任理论合并。

作者的论证逻辑是因为以意思自治原则的绝对“纯粹”的或“古典”的契约 自由理论受到其他规则的冲击，所以契约死亡。契约经历了衰落、危机、死亡的 过程，这是一种法律进化的过程，制度之间的相互吞并或分离是法律周期变化规 律的常态，《契约的死亡》出版十几年后，日本东京大学一位青年学者内田贵1990 年出版了《契约的再生》，引起法学界极大轰动。

二、侵权行为法 进入20世纪后，各发达国家在侵权法领域，传统的过失责任原则逐渐 为无过失责任或严格责任所取代。特别是在因缺陷产品造成人身损害的损害赔偿 方面。美国在60年代初，由法院判例创立了严格产品责任。直到进入90年代，几 乎整个欧洲、俄罗斯、亚洲的中国、菲律宾及澳大利亚等都通过了无过失责任的 产品责任法。日本制造物责任法也于1994年获得通过。被称为立法时间最长(从 第一个草案提出到法律获得通过经过了整整20年)，法律内容最短(仅有6个条文)的法律。现在可以说世界大部分国家的产品责任法都实行了无过失责任原则。

三、现代民法面临的挑战 1.现代民法从尊重人性出发，每个人一出生就被赋予人格和权利能力，对 个人自由意思的尊重，形成私法自治原则和自己责任原则;另一方面，现代民法 所规定的人格平等和私法自治，其结果造成经济上的强者对弱者的支配及自由竞 争中的失败者被弃之不顾，日益严重的危险和加害行为的受害者不能获得法律上 的救济。使人强烈地感到对人性的威胁。

在现今社会，近代民法的基本原则在某些方面起到了轻视人性的作用，这 一点不容否认。劳动法、经济法、社会保障法、环境法、消费者保护法及产品责 任法的制定正是为了克服近代民法所造成的非人性。事实证明，这些法律的制定 对于在法律制度上恢复对人性的尊重起到一定作用，现代民法也因此而获得了新 的生命力。

2.随着计算机系统的广泛应用，人的意思决定被限定在计算机程序当 中，其选择只能在软件的许可范围内。因此，作为人与人之间交流手段的意思， 在计算机系统中只不过是程序化了的意思而已。所谓人的物化现象，是指人的意 思形成和基于意思的活动，即法学上所谓“基于人的精神作用”的人的行为，被物 质性过程所部分替代，或者指非行为者自身精神作用的、外部的原因使人的精神 作用受到制约和限制。

3.法律关心的是人的精神、意思，赋予一切人权利能力和主体资格。人以 外的不具有精神、意思的生物归属于物，是权利的客体。分子生物学的研究证明， 人的遗传基因与动植物的遗传基因没有任何差别，人的生命现象是物质现象的一 种。

人、动物、植物都是通过DNA的遗传信息才得以繁殖，其DNA本身无论 于人、于动物、于植物都是无差别的。新的发现必然对法律产生影响。例如冷冻 受精卵的发育出生，如果一对夫妇立下遗属委托特定的人或机关在他们死后使其 冷冻受精卵发育出生，则在继承法上应如何处理。毫无疑问，现行法将冷冻受精 卵作为物对待是不妥当的。如利用冷冻精子、冷冻卵子、冷冻受精卵问题，根据 遗传基因诊断预见遗传疾病的婚姻障碍问题，生物体的移植、转让问题，DNA 相关知识财产问题。很难在只区别人和物的现代法框架内作出妥当规范。对此， 北川先生提出了建立作为第三法域的生命体法的构想。4.由于计算机系统的利用，即将计算机的信息处理与通讯系统结合起 来的信息网络应用于交易，即可实现从商品生产到销售全过程的契约系统化。这 种与计算机系统结合的契约是新的契约类型，可称系统契约。例如信用卡交易、 机票预约系统、银行间结算系统的电子资金划拨EFT、电子交易EDI等。系统契 约虽然可以综合处理大量的契约问题，但另一方面人的意思却转化为“程序化的 意思”。系统契约必然是多数当事人契约，必然发生以往契约理论框架所不能解 决的新问题。例如系统机能障碍和不当利用、受害救济及系统经营者的责任等。

5.数字技术和多媒体技术必将对法律制度以极大影响。例如数字技术，使 文字、语言、音乐、绘画、电影、电视、广播、通信之间的区别化为乌有。数字 技术使得能够大量、方便、廉价、迅速地复制他人著作物，从而严重威胁著作权 法律制度的存在。大量拷贝随着复印机的发展而日益严重。为此出现了权利集中 处理系统。根据规定，使用者支付私人转录录音录像补偿金，就可以复制录音录 像。至于复制谁的著作、复制多少，并不规定。

补偿金的支付对象是权利集中处理机构，而非著作人。恰如没有债权人的 请求权。另一种方法是采取课税的办法。这种办法将保障作为私权的著作权的实 现，而利用人在拷贝市场能够检索到各种著作权信息，并通过拷贝市场的网络与 权利人进行直接交涉。这显然是一个很理想的模式，但其是否具有现实性，恐有 疑问。

6.自己责任原则对于解决现代社会的危险已不再妥当。我们所面临的 是近代法所未曾预料的大规模受害和对这种受害的救济问题。如大量的公害、药 害，切尔诺贝利核电站泄漏事件、计算机信息网络因停电事故所导致的大规模损 害。现代社会被称为风险社会。现代技术所带来的风险，不可预料、无所不在且 具有国际性，随时可能造成严重损害。信息化时代，计算机系统越普及，发生各 种连锁性灾害的可能性也越高。大规模损害发生的连续性的给付，如受害人将来 的医药费、学费、生活费、教养费等，不适宜采用判决方式，而通过加害人与受 害人协议的方式可以较妥当解决。

四、结语 我国从清未改制引进欧洲大陆法系民法，1929-1931年民国政府颁布 了正式的民法典。新中国建立，废除了民国政府的法律，转而继受前苏联的民法。

因长期实行权力高度集中的计划经济体制，使民法失去物质基础，直到70年代末，谈不到有真正的民法。改革开放以来，由于推行社会主义的市场经济体制，为民 法的存在和发展奠定了物质基础。现在，民事立法正在逐步健全，民法学术研究、 教学和实务均有很大的发展。可望在10年至15年之内完成编纂一部现代化的中国 民法典的任务。中国在这样一个历史时刻走上民主法治之路，推进民事立法和建 立自己的民法理论，不得不同时担负回归和重建近代民法及超越近代民法和实现 民法现代化的双重使命。

作者：吴媛媛 来源：商品与质量·消费视点 2013年8期