[如何和民法通则说再见]《民法通则》

如何和民法通则说再见

民法通则从出场到退场，真的只有短短的30年或者短短的34年答案恐 怕并非如此简单。时至今日，围绕民法典编纂出现的诸多争议问题：诸如如何安 排民法典的编排体例，如何表述民法典的调整对象，如何完善民事主体制度，如 何表达以意思表示为核心要素的表示行为，如何处理侵权请求权与物权请求权、 人格权请求权、知识产权请求权等绝对权保护请求权的关系等等，尽管分属民法 问题中的价值判断问题、事实判断问题，立法技术问题、解释选择问题，类型多 样，不一而足，但溯其根源，都与民法通则有关。试想，如果不是因为民法通则 在第五章“民事权利”中专设“知识产权”以及“人身权”两节，并与“财产所有权和与 财产所有权有关的财产权”“债权”并列，恐怕不会围绕民法典的编排体例，出现 知识产权法如何进入民法典以及人格权法是否独立成编的争议;如果不是民法通 则将民法的调整对象规定为“平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间 的财产关系和人身关系”，恐怕不会围绕民法典调整对象的表述，出现是否保留 “平等主体的”限定语的争论;如果不是民法通则将个人合伙作为自然人参与商事 活动的主体形式予以规定，恐怕不会围绕民事主体制度，出现是否规定其他组织 作为第三民事主体的争论;如果不是民法通则以民事行为指称以意思表示为核心 要素的表示行为，并将民事法律行为局限为仅仅指称满足生效要件的民事行为， 恐怕不会出现究竟是用民事行为，还是法律行为，抑或民事法律行为来表达以意 思表示为核心要素的表示行为的争论;如果不是民法通则在包含恢复原状与赔偿 损失的损害赔偿之外，还将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产一并规定 为侵权责任的承担方式，恐怕也不会有究竟是否以侵权请求权取代物权请求权、 人格权请求权、知识产权清求杈等绝对权保护请求权的争论。这些争论的背后，隐藏着一个不容忽视的事实：编纂民法典，不同于 制定民法典，前者是在既有民事立法和法律共识的基础上继往开来，推陈出新;
后者则可以另起炉灶，推倒重来。民法通则不会随着民法典的编纂烟消云散，而 是要借助民法典的编纂凤凰涅檗。民法通则的未来命运，也决不会是短暂出场后 的谢幕，而一定会是合理扬弃后的继续在场。如此这般的原因其实并不复杂。就 民法典编纂过程中出现的争议问题而言，民法问题中的事实判断问题，尚可借助 社会实征分析方法的运用，查明事实，以辨真伪。民法问题中的价值判断问题、 解释选择问题以及立法技术问题，假定讨论者都遵循基本的逻辑准则，在价值取 向多元、讨论者前见不偏好各异的背景下，不但没有真假之别，也难谓存在对错 之分。讨论者的不同结论，大概只存在着可接受程度高低的差异：符合大多数人 分享的价值取向的价值判断结论，是可接受程度较高的价值判断结论;吻合大多 数人既有的前见的解释选择结论，是可接受程度较高的解释选择结论;满足大多 数人持有的偏好的立法技术结论，是可接受程度较高的立法技术结论。

就此而言，确定什么是大多数人分享的价值取向，什么是大多数人既 有的前见，什么是大多数人持有的偏好，对于何种价值判断结论、解释选择结论 与立法技术结论是可接受程度较高的结论，具有决定意义。民法典编纂是一项立 法活动，是对包括民法通则在内的既有民事立法的完善和发展，民法通则所表达 的价值取向，所包含的前见以及所持守的偏好，作为我国民事立法的组成部分， 业已成为法律人民法思考的组成部分，成为我国民法传统的组成部分。对于法律 传统的保留与合弃问题，讨论者应当持守这样的论辩规则：如果没有足够充分且 正当的理由要求我们去改变传统，持守传统就是唯一的选择。因为从一般意义上 讲，传统的通常就是合理的，因为传统意味着互动巾的妥协，传统意味着秩序和 法治的积累。这一论辩规则包含着一项论证责任的分配规则，即“诉诸既仔之实 务者，无须证成，只有改变者才需要证成”。在奥利斯·阿尔尼奥(Aulis Aarni0)提 出的证明责任的程序规则中，第一个规则就是：证明责任归于批评通行状况并企 图有所变化的人。这种变化必须被证立。继佩饼尔曼之后，阿尔尼奥认为，理智 的社会生活的基础在于连续性。然而，连续性的出发点不是助长保守主义或保持 现状的规则，而是关于证明责任的规则。事实上，在佩雷尔曼和阿尔尼奥之前， 早有先贤表达过类似的看法，亚里上多德曾经论及：“轻易地改变法律，另制新 法的作风，实为一种削弱法律根本性质的方法。”法律史上还仔在着尊重法律传 统的极端事例：如居住在意大利半岛边缘多里安的洛克里斯人是希腊人中最早制 定成文法典的，任何提议修改法律的人必须于提议之时把绳了套上脖子，一旦他 的提议被否决，这绳子就要收紧。雅典的立法程序也充满令人生畏的障碍。任何意欲提出新法律的人必须首先提起对新法律将取而代之的旧法律的诉讼，如果他 忽略了特定的程序要求或他的提议被认为有违某一基本价值，他就可能因自己的 “违宪行为”而有被起诉之虞。

因此，在民法典编纂的背景下纪念民法通则颁布30年，如果执意要和 民法通则说再见，不是无依据的任性，就是无理由的专断。凝聚着前辈法律人心 血、智慧和勇气的民法通则，一定会以适当的方式在未来的民法典中获得永生。

作者：王轶 来源：民主与法制 2016年16期