[论海商法之于民法的独立性]论商法的独立性

论海商法之于民法的独立性

【关键词】海商法；
独立性；
民法 一、海商法与民法不同的历史渊源 海商法学者普遍认为，“海商法的许多制度，究其渊源是民法基本原 则在海上运输关系、船舶关系中的应用。”也就是说，海商法是由民法派生的。

但从产生发展的过程来看，在民法产生发展以前，海商法已经产生。海商法有自 身独特的发展路径，虽然民法对海商法的发展产生过一定的影响，但同时海商法 在许多方面也曾深刻地影响着民法。中世纪的海商法特点表现为：第一，以习惯 法为法律渊源；
第二，实行商人自治；
第三，统一性和通用性。海上市民的习惯 法和契约法克服了各地陆法的主观性和封闭性，是一种带有国际法性质的船舶集 散港中心的海商法。由于中世纪海商法源于各沿海城市的海事习惯法，海商法几 乎没有受罗马法影响；
相反随着商事交易的发展，海商法规则逐渐运用到陆上商 事交易，陆上的大部分商法制度均源于中世纪海商习惯法。迄今民法已经与商法 充分合流。法国商法学家帕尔德斯在《18世纪的世界海法集成》中认为：海法具 有世界性（统一性）、不动性和习惯法起源性三个特征，由此海法与民法绝对对 立。英美法系海商法起源于英国海商法，英国海商法是通过海事法院判决而形成 普通法（不成文法），但美国在海法领域创设了许多成文法。英美海法也具有结 构和功能上的独立性，不轻易受时代和其他因素的影响。至今两大法系逐渐趋同， 但海商法仍保留其自身的特性：普适性、习惯性、通用性。

海商法在其发展的过程中与民法之间存在着一定程度的相互影响：一 是在基本价值方面，即商人的平等性对民法价值取向的影响；
二是具体法律制度 方面，海商法的一些制度被民法接受和吸收。因此准确地描述海商法与民法之间 的关系应该是：各自发端、独立成长、相互影响、逐步融合。晚近以降，二者之 间的交融和相互影响与日俱增，但随着民法成为法学中的显学，海商法的独立性 及重要地位被民法的光环所遮掩。

二、海商法与民法不同的法律属性民法是通过对罗马法复兴得到发展的。罗马法复兴由11世纪的一批法 学家发起，他们通过对《学说汇纂》等罗马法进行大量的研读和注释，希望将先 进的罗马法与现实结合起来。这些研究取得了大量的学术成果。同时，“复兴时 期的法学家普遍被吸收到各國国王政府中担任官职，积极参与立法与司法实践”1， 这一优势使得这些学术成果成功地转化为立法成果。除罗马法以外，民法还吸收 了一些本国的习惯与宗教中的部分。由是观之，民法的发展，就其推动力而言， 取决于国家权力的认可；
就其历史渊源而言，以罗马法为圭臬。民法虽属于私法， 但实际上却始终没有脱离国家权力的底色：“（罗马法中的）私法的绝大多数内 容并非立法产物，但是只要愿意，罗马人是能够在其集会上对私法加以修改的 ……立法只在相对少的场合被适用，但是它的干预却是极为重要、甚至是决定性 的……因而，如果不时常参考执政官的敕令，私法的发展历史便很难被正确理 解。”所以民法的产生与发展往往和国家权力紧密相关，国家可以通过认可习惯 使之具有强制性，反之也可以宣告其非法。

海商法的成长则独立于民法，它的推动力与历史渊源都与民法迥然不 同。海商法首先是在很大程度上脱离了国家权力的规制。由于海商法是独立发展 形成的法律体系，因此它具有完全不同于民法的特征。海商法归根到底是商人自 治的产物，其目的在于为海上商事活动服务。海商法与民法的区别，在于海商法 的自治性、效益性和普适性。自治性反映在规则制定方面，为了避免受到外来干 预。效益性反映了规则本身带来的成本，即要求通过海商法可以尽量降低海商行 为中的成本，这也是商人逐利性的基本要求。又因为海商法调整的是各个国家的 商人共同参与的国际性商业行为，所以它必然具有很强的统一性。无论是哪个国 家的商人，只要参与到海商活动中，就必须遵守这个统一性的规则，否则会出现 大量相互矛盾的规则，这将会导致海商活动因缺乏有效规则而难以进行。因此海 商法又具有统一性和普适性。

由此可见，海商法与民法各具特性：海商法具有自治性、效益性和普 适性，而民法则具有国家性、伦理性和地域性。海商法的独立性取决于海商法的 世界性与民法的民族性的根本差异。

三、海商法与民法不同的纠纷解决机制 在中国，海商法与民法的纠纷解决机制有所不同。第一，适用的程序 法不同。民事诉讼适用《中华人民共和国民事诉讼法》，而海事诉讼首先适用《中 华人民共和国海事诉讼特别程序法》，《海诉法》没有规定的，才适用《民诉法》。《海诉法》中大部分规定与《民诉法》不同，如海事强制令。

第二，审理机构不同。英国高等法院下设王座法庭，王座法庭负责处 理海事案件。在中国，海事法院独立于普通法院之外单独设立。全国有10个海事 法院，大多设在沿海沿江中心城市，审级等同于中级人民法院，作为一审，上诉 审到当地高级人民法院。也就是说，海事审判只有在初审阶段独立于普通法院之 外。因此，海事诉讼实际上是三级两审终审制，而不是民事诉讼的四级两审终审 制。最高人民法院原副院长李国光指出，由于海事审判专业性强的特点，由普通 省、市、自治区高级法院作为一审海事案件的上诉审法院，高级法院的海事审判 量少质弱的弊端就突出了。为了解决二审困难，不少高级法院借调海事法院审判 干部，清理再审案件，有的甚至将一审案件合议庭成员抽调到高院经济庭直接参 加二审合议庭审理上诉案件，实际上将一、二审合并审理。因此，在中国有必要 设立自成体系的海事审判体系，保证海事审判全程的独立性。

第三，与民事诉讼国内法的传统不同，海事诉讼具有国际统一化的倾 向。由于海事诉讼案件大多具有涉外性，因此，在海事诉讼中，适用的法律有时 会涉及国际条约、国际惯例。

第四，较之民事纠纷较多适用诉讼程序，海商纠纷较多通过仲裁解决 争议。仲裁比诉讼更能体现商人的自治性，国家权力干涉较少，程序更简单，保 密性与效率也都高于司法程序。国外有学者认为“如同民法与普通法是完整的法 律体系……海商法拥有实体与形式上的广阔范围，有自身的法院与管辖范围，其 中还包括了私法部分与公法部分，因此确是一个完整的法律体系。” 四、结语 将海商法作为民法的特别法，不但在学理上不能证成，在实践中也有 害无益。因此，应当将海商法从民法的子法地位中独立出来，并与民法相并列。

可以说，海商法对民法可以借鉴，但不能盲从。只有这样，才能理顺海商法与民 法逻辑关系，为海商法学术研究提供更为广泛的空间，并促进海商的法律实践的 健康发展。正如司玉琢教授所言：“海商法在国际上，特别是航运发达国家成为 独立的法律部门，至少有近百年历史了，随着中国海运事业的迅速发展和海运立 法的不断完善，中国海商法作为一个独立的法律部门的条件已经成熟。因此，从 立法上把海商法作为一个独立的法律部门，比简单地将其划归为某个法律部门的 分支或属于某个法律部门的特别法更为适宜。”这就意味着，应当以上述狭义的 海商法作为独立的部门法，在此基础上，构建包括海事行政法、海事刑法在内的海法体系。

注释：
1夏锦文，付建平.罗马法复兴与西欧法制现代化[J].比较法研究，2003 （2）：21 作者：陈建旭