怎么提取公因式_论民法典“提取公因式”的立法技术

论民法典“提取公因式”的立法技术

(一)“提取公因式”立法技术的思维模式 “提取公因式”作为民法典总分体系立法技术的经典表达，体现总则在 分则中的普遍适用特征。总则部分针对一些确定的基本法律制度，即法律职业者 无论是在债法抑或在物法、继承法或者家庭法，甚至在整个私法领域中都要加以 运用的法律制度，正像古斯塔夫•博莫尔所说，提纲挈领地以一般化形式因此具 体的数学概念是对无限数量的限制，完全包含在无限的时空概念中，而包括法律 概念在内的普通概念则与其相去甚远。虽然我们必须把每一个概念都设想成为一 个包含在无限数量的各种表象中(作为其共同性标志)、因而将这些表象包含于其 下的表象，但没有任何概念本身能够被设想为仿佛把无限数量的表象都包含于其 下的。法律概念只是将众多甚至是无限数量的法律现象包含其下，并不如同数学 即将限制的时空包含在无限的时空之中。其下与其中的差别反映在内涵层面，后 者是同质的，而前者的质始终存在差别，表现出不同层次。所以“提取公因式” 立法技术停留在概念的共性与个性的逻辑层面，其实是一种分析手段，永远只是 使既有概念明确化。因此，“提取公因式”的表述只是在貌似层面表达了抽象化立 法技术的特点,并未达到神似的境界。当数学之术用于民法领域时，这种综合创 造力已经大打折扣，甚至面目全非。

其次，同普遍逻辑一样，“提取公因式”立法技术属于逻辑思维的范畴， 本质是一种分析规则，奉矛盾律为最高原则。但是普遍逻辑完全突破了经验基础 的限制，适用于所有对象，于是沦为纯粹的思维规则。而“提取公因式”立法技术 的分析对象为经验性的既有法律概念和法律规则，作为一种特殊领域的逻辑思维， 它的重点始终是抽象化法律思维的运用，对于前提性问题并不过多关注。正是这 种经验性前提使“提取公因式”的必然性大打折扣。

(二)“提取公因式”立法技术是抽象化立法技术发展的必然结果 罗马法学家与实践的亲缘性决定了罗马法体系的实践导向即通俗化、直观性。盖尤斯的《法学阶梯》创建了“人法——物法——诉讼”的民法体系模式， 此体系直接根据法律实践领域进行划分，绝非根据抽象思维进行权利“主体一客 体”的逻辑划分，因为当时并不存在权利思维方式。当时的法学家进行体系化的 动机是满足实践需要，而非出于民法理论的诉求。这种现象与罗马人缺乏抽象哲 学思维有关，同辉煌的古希腊哲学相比，罗马法更加注重生活实践，因此古代哲 学在罗马时代衰落了，而法律却获得可与其媲美的辉煌。但是抽象思维和权利概 念的欠缺终究导致了民法典总则和“提取公因式”立法技术缺乏孕育的土壤。更深 层的原因是当时社会处于比较低级的阶段，法学的重点在于具体法律制度的构建， 不需要抽象的权利概念和精确的民法体系。

或许《法国民法典》对价值理念的过于关注使其忽视了立法技术，只 是简单地承袭优士丁尼《法学阶梯》的体系模式。这不能过多苛责当时的立法者， 因为《法国民法典》的时代主题是价值理念变革，它需要强有力的政治支持和民 众呼应，实践导向的民法典最有利于改变民众的行为模式和思想传统。尽管如此， 《法国民法典》还是采用了较为明显的抽象思维，出现了权利概念。抽象思维的 发展为“提取公因式”立法技术提供了思维条件，而权利概念为“提取公因式”准备 了分析线索。当时的法国缺乏更加深入发展的条件，法典立法技术的进步需要的 不是铁腕的政客，而是可以开创未来的法学流派，而这是当时法国所不能满足的。

民法总则的出现只能静静地等待另一个法典和学派的到来。

历史法学派虽然深受历史主义和浪漫主义的影响，而且它们向来被视 为对启蒙运动中理性主义的对抗，但是这种看似反理性的哲学并没有走到理性的 对立面，而是更加科学的理性化。抽象化思维在进一步发展的基础上，必然产生 摆脱实践经验的倾向，尝试对权利概念进行抽象化的分析，这种抽象化立法技术 也必然会使民法体系走出实践导向，完成体系化立法技术的抽象化质变。同法学 阶梯式民法体系不同，《德国民法典》不采用对象分类的体系和实践性的思维模 式，而是构建一种要素分析式的民法体系。分类和分析大致概括《法国民法典》 与《德国民法典》不同。此种体系之形成有赖于：由——作为规整客体的——构 成事实中分离出若干因素，并将此要素一般化。

随着人类理性的发展，抽象化立法技术不断改造着民法世界，先是抽 象思维渐渐产生，接着法律概念的抽象程度不断深化，最终结果必然是整个民法 体系从实践中走出来，越来越抽象化。所以，“提取公因式”的立法技术是抽象化 立法技术从法律概念到法律规范，再到法律制度逐步发展，最终达到法律体系的 表现。可以说，“提取公因式”立法技术是民法典乃至整个民法发展的必然结果，是抽象化立法技术高度发展的表现。

(三)“提取公因式”立法技术是民法和社会发展的必然要求 现代社会的发展远非当时立法者和法学家所能想象，特别民法的繁荣 大有超过传统民法之势，商法和知识产权法的发展仿佛在走传统民法的体系化路 径。这些被民法典排除在外的特别领域已然威胁到民法典的基础地位，因此传统 民法典不得不要面对日益庞大的特别民法，而公私法关系亦是如此。封闭完美的 民法典已经成为人类理性的美好愿景，民法典体系必须为特别民法留下一席之地， 至少是一个嵌人的路径。民法典采用何种立法技术，关键在于如何更好地处理民 法典与特别民法、公法与私法的关系。

在《法国民法典》的时代，近代历史刚刚起步，经验主义思维足以使 民法世界不被现实世界落得太远，民法典总则反而因立法成本较高而显得不实用。

当资本主义进入了垄断主义时期，社会已经略显庞杂,部门法式立法方式已经不 能满足经济社会的需要。当特别民事规范和相关公法规范很少时，将其纳入民法 典也未尝不可，这并不能撼动民法典的基础;当它们大量出现时，因这种立法技 术的特点是分领域集中打包，所以民法典就陷人了进退维谷的困境。纳人会破坏 民法典自身，而排出会使同一领域被分割，显得更加凌乱，从而有悖于这种立法 技术的特征。法学阶梯式的民法体系自身就存在封闭的危险,社会的不断发展带 来特别民法不断庞大和公私规范的内在交融，以实践为导向的民法体系已然难以 抵挡两者对私法自治理念的冲击。

“提取公因式”立法技术构造的分层民法体系能抵御特别民法和公法 规范带来的影响，提供坚实的私法基础。就特别民事规范而言，“提取公因式” 立法技术形成了民法典和特别民法的良性互动关系，将自治和管制区分开来，形 成多样化的民法体系;就公法规范而言，“提取公因式”立法技术突破了法律领域 的限制，通过转介条款外接管制政策更加游刃有余。从自治到管制的渐变体系能 为各种自治程度不同的民法规范找到位置。一方面，民法取总则作为民法基础应 该保持最为基本的原则和点，坚持形式理性和价值中立;另一方面，众多的特别 民法在民法基本原则的基础上，渐渐带有管制色彩,一些甚至成为公法和私法的 融合。《消费者权益保护法》调整法律关系的多元性，以及对损害消费者权益行 为规制方法的多样性表明，它是综合多个部门法属性特征的一部特殊的部门法。

对于损害消费者利益的行为不乏有行政责任、民事责任，以及刑事责任。在此意 义上，可以说《消费者权益保护法》是公法与私法的有机整合。只有这样，民法典总则才能为民法典分则和特别民法提供牢固的民法 基础，防止民法在各种价值理念之间风雨飘摇。所以苏永钦先生认为“我们不要 把民法典绿化或者再社会化，恰恰相反，我们应该把它变得更纯净”。看似开放 的法学阶梯式的民法体系因其消极的思维方式，产生了相对封闭的民法世界，而 潘德克顿式的民法体系因积极的思维方式产生了开放性的民法世界。总之，“提 取公因式”立法技术的产生不是单纯立法政策和立法者的偏好问题，而是民法满 足社会发展的必然要求。

二、民法典“提取公因式”立法技术传统理论的局限 如果将“提取公因式”立法技术与数学和普遍逻辑区分开来，不难发现 其不过是一个关于创造性和必然性的梦幻泡影。“提取公因式”既然是一种法律的 抽象思维，重点在于概念领域，那么探究抽象思维的前提和方法，就能揭示出现 有的“提取公因式”立法技术的致命错误在于共性法律规则的绝对化和缺乏体系 的内在整体性。

(一)抽象化思维的局限 “提取公因式”立法技术是提取共同性的法律规范，前提是存在具体性 的法律规范。或许这个前提的隐而不显让人只关注到共同性法律规范，产生了共 同性规范绝对化的危险。共同性规范只是“提取公因式”立法技术的结果，提取的 前提是具体性法律规范，手段是分析归纳，那么共同性法律规范终究超不出既有 的具体性法律规范的范围，带有相对的普遍性,存在预先假设的成分，即具体法 律规范一般化的倾向，这注定民法典总则不可能一劳永逸地抽象出绝对的共同性 法律规范。民法典总则体现了对高超的法典编纂技术的追求，所以它仅仅是一种 形式工具，它要么不考虑对象，自说自话，要么是面对过去式的法律规则，根本 不可能产生出一种面向未来、具有开放性的民法典总则。

(二)概念方法的局限 共同性法律规范的相对化是不可避免的，其根源于理性自身的感性局 限。只要对民法典总则保持一种温和的怀疑眼光，此缺陷不足以为我们惋惜，而 真正的危险是忽视概念方法的局限，使法律可能遮盖生活现实，产生制定法实证 主义。“提取公因式”立法技术强调法律分析思维的重要性，很容易让人局限于法 教义学中，混淆事实与规范，滋生规范具有事实力量的错误观点。人的理性对于 无限总是难以理解，就如同对于绝对混乱的难以容忍。通过对共相的描述，我们为自己构建了一个相对有限和有序的概念世界。这种有限的理性认知方式在法律 领域，不仅体现在法律概念的有限性，而且决定了法律世界不可能完美复制现实 世界，只能是“撷取”。梅迪库斯认为“生活关系是一个连续统一体，而我们正是 从这一个连续统一体中取出一部分来，对其进行法律观察”。法律关系必须限制 在生活关系中的一部分，也正是存在这种限制，才能有法律评价的空间，将事实 与规范区分开。因此要实现一种唯理性的法律发现，必须撷取生活关系中有限的 数量的,实际上甚至是较小数量的重要情况，否则法律发现的过程就会非常复杂。

之所以称为“抽象”，因其系由下述要素组成：自其所由显现之客体分 离、抽象化，以其一般化的形式，个别孤立与其他要素即客体(于此，这些要素 以一定的方式组合在一起)在外的诸要素。法律概念和法律规则本身就是对生活 的部分撷取，它们只能对事物的一致性做出描述，而不是对指称对象的一种具体 丰盈的整体再现。概念一旦产生就独立于被描述的事物，隐含着封闭性的危险， 所以概念揭示的本质永远具有相对性，其已脱离了具体生动的场景。概念法学意 图完全脱离经验基础，构建出完美的概念金字塔，这是概念和理性的滥用。理性 主义使人脱离宗教信仰的摇篮，使人成为自我主体的同时，也夸大了人的能力， 把人幻象成为超越本原的极具魅惑性的世俗主宰。“提取公因式”立法技术何尝没 有这种理性狂妄的身影呢它企图在不断抽象的概念中找到民法的终极规律，妄图 在有限的既有经验基础上，采用理性有限的概念手段，达到对无限世界的绝对掌 握。民法金字塔的塔尖不可能是一个抽象法律规则和法律概念，因为这样的规则 和概念将会是极端空洞的，反而难以精确把握。

(三)内在整体性的缺乏 传统的“提取公因式”立法技术缺乏体系要求的内在整体性，这种内在 整体性源于事实本身的亲和性，而这种亲和性已经被法律概念和法律规则抛弃。

这种法律体系是法律概念和法律规则的体系，它所意图的宏大、连续、抽象的叙 事，即把所有法律现象都涵摄在体系的概念下，结果却成为一盘散沙。

从体系结构看，《法国民法典》采用了块状切割的方法，其整体性仅 仅体现在外部;《德国民法典》采用了层状切割法，按照一般和特殊相结合的方 式，其整体性不仅体现为同在民法典之中，更重要的是总则将分则中不同部分联 系起来。从两部法典的对比中，可以看到《德国民法典》总则编的内在整体性根 本不是当前所谓“提取公因式”的立法技术所能给予的，否则总则将会是法律概念 的说明书、法律规则的浓缩版。这种总分的层次性是虚假的，作用只是法典的简 洁和法律适用的方便,它既不能限制法律适用的肆意，也不能抵御公法规范带来的影响，从而提供坚实的私法基础，更不要说统合日益庞大的特别民法，为特别 民法嵌入寻找一个路径，甚至留下一席之地。

总之,依靠目前所谓的“提取公因式”的立法技术，民法典总则编越是 抽象化，越是远离生活的真实存在,其封闭性越强，而规范的事实力量的迷惑力 终会让人陷入逻辑推理思维不能自拔。所以抽象逻辑思维存在着悖论，抽象化是 为了更加深刻地理解现实生活，但它却朝着远离现实生活的方向迈进，在其中看 不到法典与生活世界的关联，毋宁是对现实的阉割。

三、民法典“提取公因式”立法技术的当代变革 对民法典总则提出的质疑，往往是总则的关键部分不能普遍适用在分 则中，将具体法律规范过度抽象化。这种质疑正是源于传统理论将“提取公因式” 立法技术绝对化和简单化。民法体系不可能通过规则演绎，而必须通过实证素材 予以构建，即采用实证的方法。但单纯实证方法也无法构建体系，还必须结合演 绎与归纳、公理与观察、分析与综合的方法。所以，必须对传统的“提取公因式” 立法技术理论进行当代变革，即摆脱绝对化的抽象思维的局限，构建体系的内部 整体性。

(一)“提取公因式”立法技米的规范层面变革共性法律规则的相对化 “提取公因式”立法技术源于数学，数学作为纯粹直观方具有完美的精 确性，但是现实世界没有完美的共相概念，所以用绝对化的“提取公因式”要求总 则编无疑是过分苛刻的，因此“提取公因式”立法技术在总则的应用必须相对化。

抽象规定的优点在于概括，其缺点系必须创设例外。“提取公因式” 立法技术必然划分出一般和例外这两个对立的阵营，所以其重点不是将例外变得 更少，因为这种划分本身就是一种重要的认识视角，自有其体系价值。“提取公 因式”的真正重心是寻求一种具有体系性的划分标准，否定的存在不能否定肯定 的价值，反而证明以肯定为表现形式的分类的重要性。它在一种较微观的层面对 法律关系进行描述，与对法律关系的整体构建相结合，后者主要影响总则编的整 体结构，而前者充实整体结构的具体内谷。

法律行为是私法自治的工具，体现了民事主体在法律关系的自由意志。

对法律行为的垢病常常是法律行为与亲属法的关系。由于亲属身份关系是本质的 社会结合关系，身份的内容由人伦秩序确定，因此，在亲属身份法上，处于亲属的身份共同生活关系中的自然人，并不能完全享有民法总则编所规定的私法自治、 契约自由，而是受到极大的限制。单从法律行为和意思自治的角度看，某些身份 行为的确偏离了法律行为一般规定的轨道，但当缺乏一种绝对共性的法律规则能 够包含一切情况时，采用一般和例外结合的表达方式就成为必然。从典型法律行 为的契约到作为例外的身份行为展现了从自由到强制的连续过程，所以法律行为 制度作为一个体系观察视角，可以较为妥当地描述这一连贯过程，因为它体现了 一条最基本的法律原则。此外，亲属法也面临意思自治的渗透，这是个人主义不 断发展的结果。所以法律行为制度能够覆盖绝大部分的情况，只要私法自治依然 是民法的基础，那么法律行为制度就不会被例外规定瓦解。

“提取公因式”立法技术的相对化对民法典总则的影响不仅在于产生 共同性规范，同时影响具体的体例安排。分则对于整体性要求更高，因此分则往 往代表着典型类型，构成独立的体系，而难以准确定位的非典型就成为骑墙者， 给民法典体系带来了难题。如果将其放入分则中，必将破坏合理严密的分则体系， 出现不协调;如果将其全部独立成编，将会导致民法体系的松散。最妥善的方法 就是将不易纳人分则中的非典型通过合理的方式放人总则编中。如将契约之外的 单独行为放在法律行为之后、像“官方草案”那样将无因管理和不当得利放在“民 事权利”中等。这样的体系不仅不会打乱，而且符合民法典在总则与分则关系上 配置的体系格局，因为与分则相比，总则规定具有一般性，在法律适用上往往后 于分则。对于那些不能融入分则的事项，法官在处理案件时，也要先看是不是分 则规范的典型，如果不是，再适用总则的相关规定，这同样是先分则后总则。

(二)“提取公因式”立法技术的体系层面变革体系整体性的构建 从生活世界到法律世界的过程不是机械地撷取，是从存在到当为的过 程。这个过程中必然存在一种预先规定的评价观点。正是这种评价的存在将生活 世界和法律世界隔离开来，而这种隔离容易产生规范具有事实力量的错误。规范 的事实力量指出了制定法实证主义的错误所在，不能将制定法视为唯一的法的渊 源，否则法律终不能跳出自身封闭的“围城”。生活世界作为法的“源头活水”，不 仅指出了单纯的逻辑推理的局限，也为破除民法的封闭性指出了道路。

1.对民法的“事物本质”的认识 凯尔森认为，可从两个不同方面去接近法现象，一方面，法律可被构 想为规范，即表达特定种类“应然”含义的规则，应该或不应该去做某事;另一方 面，法律可能被视为社会现实的一部分，一种事实或常规事件。在认识民法的本质时，我们其实在寻找民法的标准，一种认识论的视角必须要求法与社会现实保 持一定的距离，所以要对抽象进行反向还原，即跳出概念世界的封闭链条，重新 回到生活世界和民法世界的关系中。生活世界和法律世界需要一个媒介，即从存 在到当为的桥梁。这种媒介不能用概念进行单纯的定义，而应该进行描述。质言 之，它并不是抽象概念而是一种整体直观，一种类型化描述。这个媒介就是法律 关系，法律关系源于生活关系，是法律对于生活关系的撷取，但其需要法律加以 规定而形式化，所以法律关系是一种当为。法律关系真正反映了民法的“事物本 质”，即法是存在与当为的对应。法是一种对应，因此法的整体并非法条的复合 体，并非规范的统一体，而是关系的统一性。现实与规范之间的互动不可能是一 次性的，而是持续性的。

法律关系不是法律概念和法律规则更高层次的抽象，而是本源和基础， 所以我们对于法律关系的描述决定了观察法律规则和法律制度的视角。从生活关 系到法律关系，从法律关系再到法律规则的过程，就是一种从杂多到直观、再从 直观到概念的过程。由此看出，法律概念和法律规则并非民法的全部，抽象化必 须结合法律关系的整体直观，实现整体直观的反向还原。就此而言，对抽象概念 无疑存在一个再诠释的过程。萨维尼将法律关系作为其民法体系构建的理论基础 就在于此。

2.法律关系整体直观的构建 法律关系理论如果仅仅是一种认识视角，那么会在民法理论中隐而不 显。民法典总则以法律关系为基础，说明法律关系必然有其体例安排的作用。作 为一种思维工具，同时也是一种技术手段，此种理论不仅改变了过去民法现象的 观察角度，而且成为其法典体系安排最为重要的技术支持。

首先，抽象的证被财产的洪流所消解。所以人格被财产掩盖，人格权 不可能独立成编。人格与人格权的混同虽然是对其认识不足的表现，但在体例安 排上体现了总则编的温床作用。由此可见，随着民法的发展，新领域产生的民法 制度在总则编中寻求依据，然后待发展成熟构成独立的制度，这种认识路径可能 更加客观和精细。

(三)“提取公因式”立法技术方法论的变革——对传统理论质疑的回应 “提取公因式”立法技术的传统理论既不能合理解释民法典总则的演 进，也不能适应以后的发展。民法典总则的高度抽象性决定了“提取公因式”立法技术的复杂性，它不可能仅仅用规则的普遍适用性加以概括。传统学者强调法学 是实践性科学，不能将其与数学的理性主义方法等量齐观，但是在“提取公因式” 立法技术方面还是产生了错误认识，一再用数学的普遍性苛求民法典总则，最终 的结果必然是民法典总则的任何部分都无法达到其要求，总则的合理性被瓦解， 类推技术代替总则的一般规定。这种做法的根本问题在于，认识前提的臆断性。

一方面，未能从总则的事实出发，一味采用不合理的、未加批判的立法技术标准 审视民法典总则，结果自然是否定的;另一方面，采用静止的眼光审视现有的总 则内容，未能进行同情式分析，对其进行武断的盖棺论定。

“提取公因式”立法技术离不开民法典总则。当我们回过头来检视“提 取公因式”立法技术时，不能事先做出一个先验的判断，而是应当回归到民法典 总则中，认识其本来面目。民法典总则内容纷繁复杂，“提取公因式”立法技术同 样是多样化的。任何分类都面临着风险，因为存在并非根据人为的分类而形成， 其本身具有连续性。我们提出“提取公因式”立法技术应当包括规范层面和体系层 面，二者并非泾渭分明而是相互影响，所以“提取公因式”立法技术在总则表现出 不同的特征。总之，民法典总则与“提取公因式”立法技术的关系是实践和理论的 关系，二者不是单向的决定关系，而是相互影响和修正的关系。切莫将“提取公 因式”的立法技术绝对化，用理论来僵硬地矫正立法。

四、我国民法典总则立法设计中“提取公因式”立法技术的应用 民法的终极原理作为无条件者，注定是民法学家无法到达的理想彼岸， 只能起范导作用，所以对于总则整体结构的认识永远有待改进。民法典总则首先 建基于整体的认识视角，而这种理论认识视角能否进人民法典，还需要共性法律 规则提供规范支持。“提取公因式”立法技术正是从规范和体系两个层次完成民法 典总则的构建，但是这两个方面并非完全泾渭分明，而是相互影响，所以“提取 公因式”的立法技术在总则中表现出不同的特征。

(一)民事主体 在《德国民法典》中，第一章第一节的标题是“自然人、消费者、企 业者”，关于自然人的规定仅仅有7条，其中第12条关于姓名权的规定，而第13 条至第20条规定了死亡宣告制度，后被1951年1月15曰制定的新失踪法取代。《德 国民法典》关于自然人的规定主要涉及权利能力、成年以及住所。《民法通则》 和2015年4月公布的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿(征求意见稿)》 (简称“最新建议稿”)还包括民事行为能力和监护制度。此外，王利明的《中国民法典草案建议稿》也采用此种做法，即使德国民法色彩较强的梁慧星《中国民法 典草案建议稿》也将行为能力制度规定在自然人中，而监护制度仍然在亲属编中。

可见将权利能力和行为能力整合成统一的民事能力制度，以及将它和监护制度纳 入自然人制度中是我国的立法惯例和主导理论。可是，民事行为能力制度位于《德 国民法典》第三章“法律行为”中的第一节，监护位于第四编“亲属法”的第三章。

这种现象不禁令人深思，监护制度放入总则编中并不符合“提取公因式”中共性法 律规则归纳的立法技术的要求。

这种不同的立法现象显然受到了体系整体性构建的影响。行为能力制 度对自然人和法律行为都进行了描述，前者是主体归属的描述，后者是客体对象 的描述，所以将其置于何处并没有绝对的要求。这印证了前文所说，传统的“提 取公因式”立法技术缺乏体系的内在联系，不能为共同性法律规范提供体系安排， 这一任务必须由体系整体性构建技术来完成。监护制度虽然不能直接体现出共同 性法律规则的归纳，却是对自然人特别是行为能力的描述，因而带有一种前提性 特征。如果我国未来的民法典总则沿用此种立法习惯，那么监护制度进入总则编 的根据就是整体构建技术的需要。所以，行为能力制度和监护制度归于何处取决 于对总则整体结构的认识，不存在一种绝对的合理性安排。我国对总则整体结构 的认识有别于德国民法典，这并非是孰优孰劣的差别。统一的民事能力制度明显 是在德国民法基础上对权利能力和行为能力制度的进一步抽象化，而且这种抽象 化对于人在民法中的地位和能力进行了更合理的描述;而监护制度关乎人身和财 产两方面，可以视为对行为能力制度的补充制度，所以我国这种立法习惯制度值 得肯定。

总则是民法整体的抽象化，那么它就不可能完全切断与法学阶梯体系 的联系。总则的整体结构源于“人法一物法”二分体系的优化，主客体对立的结构 自然在总则中也有体现，作为前提性的人法演变成为潘德克顿法学体系中的民事 主体制度,所以民事主体制度难免带有前提性色彩。由此可见，整体直观不仅影 响着总则整体结构，而且在具体规则方面也出现了身影。正是这种影响，总则在 规范层面出现了带有前提性特征的法律规则，而不仅仅是共同性的法律规则。这 种前提性的法律规则的存在是合理的，因为即使在规范层面，民法典总则也不可 能完全摆脱现实世界。自然人并不是法律构建的结果,所以对于其本身我们很难 抽象出法律规则，得到的只能是法律地位和一些相关制度。不论是《德国民法典》 还是我国《民法通则》以及三个专家建议稿，权利主体制度的内容的普遍性都呈 现出一种前提性特征。关于自然人的法律规则，只能是基于作为前提的主体而产 生的前提性法律规则，“公因式”的特征不仅反映在法律规则层面,而且表现为人存在于所有的法律关系中。其实，这种前提性可以说是一种不严格的共同性。

法人和其他组织是在自然人的基础上进行法律拟制的产物。一方面，从个 人角度讲法人是自然人实现其特定目的的手段，是法律技术顺应人们现实需要的 产物，它减轻了自然人在社会活动中的不便和风险，为自然人充分实现自我提供 了有效的法律工具”。另一方面，从制度效率角度讲，“法人制度之本质在于团体 人格之取得，而团体人格之赋予的最初的和最根本的目的便是简化法律关系”， 这种法律关系的简化可以有效解决法人和第三人之间的交易问题，减轻了交易负 担。法在主体制度方面,言说人本身是没有意义的，因为这种言说不可能改变作 为物理存在的人的形态。法人和其他组织则不同，它们本身就是法律的产物，我 们可以而且必须阐述法人和其他组织本身是什么，这种阐述直接影响着它们的现 实形态。以作为典型法人的公司为例，“从形态表现和规则设计上对于不同类型 的公司进行区分，会让公司更具丰富性，产生不同类型公司之间不可替代的效应， 进而满足不同投资人的投资需求和相对人的交易预期”。所以“提取公因式”的归 纳技术在法人中体现得较为明显，从“一般规定——社团法人——财团法人”到各 种具体的法人，形成了抽象层次分明的结构。

(二)民事权利客体 民事权利客体向我们展示了既不同于自然人制度，也不同于法人制度 的“提取公因式”立法技术的特征。首先，民事权利客体制度不同于自然人制度， 虽然自然人和权利客体都处于法律关系之中，但是法律在自然人制度中主动发挥 的空间太小,受到物理特性和伦理道德的限制，而权利客体是法律关系的载体， 发挥着真正的基础作用，存在人为选择的自由。其次，同法人制度相比，权利客 体并非完全的法律拟制，因为其中一部分是客观存在的，问自然人一样，法律不 能改变它们本身。因此，权利客体制度表现了“提取公因式”中整体构建和规则归 纳更为复杂的相互交错的关系。权利客体制度的内容不涉及建基于客体之上的具 体法律规则，所以抽象化不能完全体现“提取公因式”立法技术的规则归纳的特征。

权利客体制度不是对于已有法律关系客体的简单罗列，而是要进行积极的体系构 建，在现实的基础上进行更深程度的抽象化。权利主体通过民事能力概念，在自 然人的基础上完成抽象化，但权利客体的抽象化并非简单地通过一个概念就能完 成，而是要构造一个可以与整个民法相匹配的客体体系。权利客体制度连接着民 法和现实世界。私权客体制度具有重要的立法价值，应当将私权客体制度定位为 私权主体的指向、私权的载体、建构私权体系的基础和私权一体化的支点。

《德国民法典》总则第2章是“物和动物”，而且第90条明确规定“法律意义上的物，仅为有体物”。显然《德国民法典》总则只对权利客体中的有体物 进行了规定。梅迪斯库曾批评“这些问题(物的问题)特别是与归属问题紧密联系在 一起,而归属问题在第三编中才有规定……在许多情况下，第93条及以下条款的 意义，只有在物权法规定的背景下才能显现，因此……由于对物的规定作了这种 人为的分离，因此总则编对权利客体的专门规定，可以说是一种一般化尝试失败 的典型”。笔者认为这种批评有失偏颇。一方面，物的归属固然重要，但是并非 全部内容。随着市场经济的发展，以债权为表现形式的物的用益曰渐重要，“债 权表现的权利欲极易利息欲，在今天都是经济目的。债权已经不是取得对物权和 无利用的手段，它本身即是法律生活的目的”。另一方面，权利客体表现出多层 次性，而“第一层次的权利客体只能是客观存在的事物，在这些事物没有进人法 律的考虑之前，它们只是一种事实的存在，同时也是一种事实的概念”。所以物 构成了所有民事权利的原始基础，这种基础作用不仅仅在物权法体 现出意义，在债权等其他部分同样表现出基础作用。在《德国民法典》 的年代，权利理论并不成熟，抽象出包括权利在内的权利客体并不太现实，所以 可以推测，以物的规定代替权利客体的规定是一种权宜之计。这提醒着我们，总 则制度的内容是发展的，存在着缺陷，而这种缺陷不能完全成为否定总则合理性 的理由。

我国的三个民法典总则专家建议稿都规定了权利客体制度。其中梁慧 星的建议稿第五章“权利客体”除了对权利客体进行定义外，主要是对物进行法定 分类，其受德国民法典的影响较大。而王利明的建议稿和最新建议稿表现出了权 利客体的层次性，即从物到有价证券，再到其他权利客体。从物到权利客体的变 化，不仅仅是将权利纳入客体制度当中，更重要的是客体体系的出现。所以梁慧 星建议稿虽以权利客体命名，但是在内容上并没有明显地表达出权利客体体系。

特别是最新建议稿第一百一十五条规定:“财产权利得依法成为民事权利客体。” 以及第一百一十七条规定：“民事权利客体的范围，不以本法规定的为限。”更加 明显地体现出权利客体从物到权利、再到权利的权利这一无限可能的层次以及开 放性。

在立法技术上，非议较多的还有概念定义的立法方式。“实证化法律 体系毕竟不同于哲学体系，前者虽然关注观念的一般化，但目的既在适用，规范 构成的一般化毋宁更具有意义，否则，所谓总则编，恐将成概念定义之汇总场所。” 这种批评是有道理的，民法典的重点始终在于规则的适用，而法律概念的发展往 往是民法理论的任务。如同一般规则必然存在例外，这种看法当然也不能绝对化。所以要尽量避免在法典中出现对法律概念的单纯性定义和分类，只有当对概念的 定义具有重要的体系和立法价值，例如《德国民法典》第194条第1款关于“消灭 时效的对象”的规定，或者能够形成法律规则，例如最新建议稿第一百零四条第 二款关于“物的重要成分的规定”，才具有法典价值。在梁慧星和王利明的建议稿 中，存在一些关于物的分类的单纯化概念性规定，例如特定物和种类物、消耗物 和非消耗物等，最新建议稿大量减少这种规定方式的做法是值得肯定的，仅规定 了“物的重要成分”和“动产和不动产”，其中，动产和不动产是民法中最为重要的 分类，具有重要的体系价值，进入法典之中自然合情合理。

总之，权利客体制度主要包括三方面内容：首先，对权利客体的范围 进行界定，客体能否进人法律的视野需要加以选择;其次，民法中的人是理性人， 关于人的分类要尽量避免，这是价值中立的要求，而权利客体不同，民法要对客 体本身进行各种分类，例如动产与不动产息等;再次，法律客体并非全都是实在 的，法律需要在物之上构建非实在客体。此外，至关重要的是，通过法律规则间 接地体现出权利客体体系，从而映射着整个民事权利体系。所以，民事权利客体 制度内容的复杂性表现了“提取公因式”立法技术本身的复杂性，其更多的是一种 标准性的规则，不同于共同性规则和前提性规则，毋宁是一种基础和标准而有待 具体法律规则去应用，这种基础和前提作用是由权利客体在法律关系中的基础地 位决定的。

(三)法律行为、民事权利一般性规定 法律行为制度和关于民事权利一般性规定涉及了民事权利的实质内 容，而非仅仅如同主体和客体一样的构成要素。之所以将它们放在一起讨论，是 因为二者面临着共同的难题。

法律行为是民法权利或者法律关系产生、变更、消灭的主要原因，所 以应在总则编中规定。法律行为理论经过德国历史法学派的发展，已经极为成熟， 成为民法典总则的承重墙，但凡采用总则立法技术的民法典，对法律行为的立法 体例安排争议不大，争议主要在具体规定层面。无论是《德囯民法典》《民法通 则》还是三个专家建议稿，内容基本上都是意思表示及其解释、法律行为的效力、 条件和期限，以及单独作为一部分的代理制度，差异主要是具体规则内容上。

“提取公因式”立法技术在法律行为制度中的问题可能是，以现代民法 理论，法律行为不是法律关系产生、变更、消灭的唯一原因，因而对它的抽象并 不完整。法律事实作类型上的观察，可区分为人的行为及人的行为以外的其他事实，人之行为可再分为适法行为即违法行为，适法行为又可分为表示行为及非表 示行为，表示行为最主要者为意思表示，非表示行为亦称事实行为，违法行为中 最主要者，系侵权行为及债务不履行。可以看出，法律事实基本上囊括了民法几 乎所有的领域。同样地,关于民事权利的一般规定也几乎覆盖民法所有的领域， 所以对于二者的抽象化已经远非民事主体和权利客体所能比拟的了。它们既非前 提性规则，也非标准性规则，已经涉及了民事权利本身，自然需要更加精致复杂 的民法理论和立法上的主动构建能力。而且与法人不同，它们不局限于民法的部 分领域，所以对于它们的抽象化将会是一个极为深刻和宏大的工程。

法律行为以意思表示为共同基础，抽象出共同性法律规则并不算太难， 但也是历史法学派长时间探索的结果。其他的法律事实则显得极为杂乱无章，虽 然以法律规定为基础，但是法律规定远没有意思表示具有高度的共同性，所以法 律事实的抽象化道路要比法律行为更为漫长和艰苦。民事权利的抽象化的发展就 更为缓慢了，权利类型的复杂程度已经让很多人对其抽象化持否定态度，在立法 上并没有真正的尝试，而在理论上也没有达成较为广泛的共识。《民法通则》第 五章规定了“民事权利”,X^J•各种民事权利进行了简单的列举式规定。《民法通 则》制定的年代是中国民法起步的时期，并不是民法理论高度发展的产物，所以 它不是严格意义上的“总则”，毋宁说是一部带有过渡性质的简易民法典。这就决 定了第五章“民事权利”的出现绝不是“提取公因式”立法技术的尝试，而是为了填 补法律的漏洞，所以这种立法技术受到了后来民法理论的批评。后来的三部专家 建议稿都放弃了这种做法，当目前没有能力真正完成对民事权利的一般化时，保 持立法的沉默是明智的。

对它们的抽象化能否取得最终的成功，笔者在此不表示肯定或否定的 观点，这需要未来的法律理论和实践去证实。想要说明的有两点，其一，总则整 体结构是不断发展的，目前的结构并不是总则发展的终极形态，切莫仅凭借现状 扼杀了总则的未来;其二，虽然体系的整体性构建深深影响“提取公因式”的共性 规则的归纳，但是这种影响是有限的，一种认识视角能否最终进人总则编，需要 共同性法律规范的直接或者间接支持。监护制度凭借对自然人的描述进人总则编， 至少提出了具体的法律规则，而且在一定程度上涉及财产关系和人身关系，虽未 达到理想的共同性，但还能归于前提性规则。法律行为制度虽然存在大量的例外 规定，但是并未丧失其体系价值。可见当认识视角不能提出具体的法律规则，或 者法律规则的体系价值很小时，那么它就完全脱离了“提取公因式”的立法技术， 很难将这类法律规则看作是真正的“公因式”。(四)民事责任 当《民法通则》在第六章规定“民事责任”以后，关于民事责任概念的 合理性一直争论不休,后来的三个专家建议稿都没有设置独立的民事责任制度。

其实“提取公因式”立法技术的应用不算困难，以前责任和义务结合在一起，将责 任从义务中剥离出来也并非难事，例如从归责原则、责任要件、责任承担方式等 方面都能进行抽象化，所以其并不比法律行为概念的发掘难度大，而且目前对于 民事责任体系也有一定的理论研究，但为何民事责任制度很难被总则采纳呢 在《民法通则》中独立规定民事责任显然是我国的创造，上文也说过 《民法通则》时代的特殊性，民事责任制度同样带有“通则”的性质，并非完全抽 象化的产物。当我国对德国民法进行深入继受和了解后，就产生了不协调现象。

这种不协调不仅仅表现在立法与理论之间，甚至在不同时期的立法之间也有体现, 其中最为明显的表现就是关于民事责任的问题。在分则中，债权和民事责任的关 系一直模糊不清。坚持创新的一派目前还不能提出一个逻辑自洽和合理性充足的 体系和模式，也正是如此,坚持传统模式，反对独立民事责任制度的力量十分大。

所以，反对民事责任进人总则编的理由既不是难以抽象出具体的共同性法律规则， 也不是民法责任概念在整体构建层面难以被发掘，这个问题已经超出了立法技术 范畴，属于法律继受中的本土化与传统理论的协调问题。

《德国民法典》总则中的制度并不是发展的最终形态，有些往往是理 论发展不充分情况下的权宜之计，所以我国民法格局由“权利一义务”向“权利一 义务一责任”的转变并不一定没有前途。这种格局的变化绝对不只涉及民法典总 则，还要涉及物权请求权、人格权请求权、侵权责任法等。义务和责任的分离会 使整个私法发生结构的巨大变化，而且要求转变法律思维。这种格局的巨大变化 必然会增加巨大的立法成本和思维负担。民法典总则是对分则的深层抽象化，必 然要求建立在分则中具体制度理论已经几近成熟的基础上。显然，以目前立法和 理论的实际情况，对于民事责任在分则中的具体问题尚且争议较大，在总则规定 独立的民事责任制度是不现实的。以后问题的关键是民事立法和法律思维能否有 能力摆脱责任和义务不分的传统模式，构建出符合逻辑的、合理的民法模式，以 及实际条件能否承担改变的成本。

通过对民法典总则编的已有和可能的内容进行分析，可以看出，它们 抽象化的程度、方式以及问题不尽相同，“提取公因式”立法技术表现出不同的特 征。因此对民法典“提取公因式”立法技术评价时，切莫采用单一的分析视角。对 于“提取公因式”立法技术过于绝对化和单一化，忽略其复杂性，将会使民法典总则陷入令人绝望的境地。民法典“提取公因式”立法技术并非能够简单地言说，总 则映射着整个民法领域，其复杂性不亚于整个民法体系，其发展道路远非到此为 止，它将会伴随着民法的发展而不断完善，所以现在对民法典总则和“提取公因 式”立法技术的命运盖棺论定未免有点早了。