【论正当防卫】

正当防卫渊源于原始社会的自然复仇,蜕变于古代法律的个人私利,从习俗到法律,从观念到学说,它经历了一个漫长而曲折的历史发展过程。一、正当防卫的概念和意义

我国刑法中的正当防卫，是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验的基础上产生的。根据1997年刑法典第20条之规定，所谓正当防卫，“是指为国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任。”

我国刑法中的正当防卫，是目的的正当性和行为的防卫性的统一，主观上的防卫意图和客观上的防卫行为的统一，社会政治评价和法律评价的统一，这一制度在刑法典中具有重要的意义，主要表现为：

第一，能够及时有效地保障国家、公共利益以及公民或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。对正在进行的不法侵害采取正当防卫，可谓对各种合法权益最直接、最有效的保障措施。

第二，能够有效地震慑犯罪分子，从而减少犯罪行为，维护良好的社会治安状况。法律赋予公民对正在进行的不法侵害者进行正当防卫权利，允许在必要时对不法侵害者的人身、财产等利益造成一定的损害，甚至可以致其死亡。这一私力救济的合法化，无疑会对犯罪分子造成一种强有力的威慑，使其不能轻举妄动，从而有效遏制其犯罪欲念，达到预防和减少犯罪之目的。

第三，能够鼓励公民积极地同正在进行的不法侵害行为作斗争。刑法典对公民正当防卫权利的确立，不仅禀承了宪法之精神，而且也为公民依法制止正在进行的不法侵害提供了更有力的法律保障。

二、如何认定正当防卫

正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要的权利和手段，目的是及时制止不法侵害行为，保护公私合法权益。这种权利和手段必须正确行使，才能达到防卫的目的。所以，要正确认定正当防卫必须了解正当防卫的成立条件。根据刑法典第20条的规定，正当防卫必须具备以下五个条件：

（一）必须是对不法侵害行为，才能实行防卫。

正当防卫不是公民与生俱来的权利，而是法律为公民设定的，在合法权益遭到不法侵害时方能行使的私力救济措施。因此，不法侵害的发生和存在，是正当防卫的起因条件。所谓不法侵害，是指对法律保护的公私合法权益进行的侵害，即对国家公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利进行的侵害。不法侵害的性质，既包括犯罪行为的侵害，也包括一般违法行为的侵害。因为这两种侵害都是法律所禁止的，受害人都有其防卫的权利。无论侵害的程度是否达到构成犯罪的程度，只要是侵害的程度比较激烈，对被害人已经形成紧急危害的行为，就可以对其实行正当防卫。至于过失犯罪和不作为形式的犯罪，也不存在对其实行正当防卫的问题。对于一般性的危害不大程度轻微的不法侵害行为，如邻居间的纠纷，不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解或其他合法的方法来解决。总之，正当防卫必须针对一定条件下的不法侵害实施。

对于没有社会危害性的合法行为，既使对方行为人而言具有一定的侵害性，但也不允许其实施正当防卫。根据司法实践中，行为人对下列行为不能实行正当防卫：

1、对依法执行职务的人不能实行正当防卫。执法人员拘捕犯罪嫌疑人或搜查、扣押有关物品，犯罪嫌疑人、被搜查者或第三人，均不得以人身或财产权利受到侵害为由实行正当防卫。

2、对人民群众依法扭送人犯的行为不能实行正当防卫。扭送人犯是法律赋予公民的一项权利，是合法行为。被扭送者或他人不能对其实行防卫。

3、对正当防卫行为不能实行正当防卫。他人实施的正当防卫，只要没有超过必要限度，就属于合法行为，被防卫者或其他人就不能以防卫为名对正当防卫人进行侵害。否则，就要依法论处。

4、对紧急避险行为不能实行防卫。紧急避险行为只要行为人没有超过必要限度，就属于合法行为，受损害的一方不能借口维护自身的合法权益而对其进行防卫。否则，构成犯罪的也要依法论处。

对来自精神病人和不满14周岁的未成年人的侵害，一般不应实行正当防卫，但在迫不得已或不知其为无刑事责任能力的人的情况下也可以防卫。因为他人都是缺乏辨认和控制自己的行为能力，他们实施的侵害行为都是无知的表现，谈不上违法与犯罪。但是他们实施的侵害对损害了公共的或公民的合法权益，因此遭受侵害的一方应尽量避让和制止侵害的情况下，

（二）侵害行为必须是正在进行的。

对实际存在而又正在进行的不法侵害，才能实行防卫，这是正当防卫的时间条件。其包含两层内容：

第一，实行防卫只能是在侵害行为实际存在的情况下，而不是想象、推测的。一个人如果由于对客观情况的认识发生了错误，把实际上并不存在的侵害误认为存在，即想象、推测其存在，因而错误地采取所谓的正当防卫，造成不应有的损害结果，则是假想防卫。所谓假想防卫，便是指客观上并不存在正在进行的不法侵害，而行为人主观上却误认为存在，从而对其想象中的不法侵害所实行的造成他人无辜损害之“防卫”行为。假想防卫是行为人对事实的认识发生了错误，对这种行为应按行为人对事实认识错误的处理原则来处理。即应分析当时的具体情况，看行为人主观上有无过失。有过失的，可以构成过失犯罪。没有过失的则属意外事件，行为人不负刑事责任。

第二，对侵害持为必须是正在进行的实行防卫。即侵害行为必须是已经着手实施或直接面临才能防卫。防卫尚未开始的侵害、已经停止或结束的侵害，都不能实行防卫。所谓已经着手实施的侵害，是指侵害行为已经从预备阶段进入实行阶段。例如，杀人犯罪已经举刀要杀人或正在杀人，抢劫犯已经开始实施暴力等，这时受害人已经处于遭受侵害的状态下，当然可以实施防卫。所谓直接面临的侵害，是指侵害行为虽然尚未实施，但是侵害者已逼近防卫者，马上就要实施侵害，防卫者已经处于遭受侵害的紧急状态之下，再不防卫就要遭损害。所谓尚未开始的侵害，是指不法侵害还处于预备状态之下或者甚至是犯意表示，被侵害者尚未直接面临威胁。这时不能实行防卫，如果采取先发制人的方法去实行所谓“防卫”，应依法论处。所谓已经停止的侵害，是指未实行到底而被迫停止或自动停止下来的侵害，即犯罪未遂状态或中止状态。对于这种已停止的侵害不能再实行正当防卫，而应当报有关机关处理。如果再去报复侵害者，应依法论处。总之，侵害行为必须是正在进行才能防卫，而不能事前或事后防卫。在事前或事后进行的防卫，则称为防卫不适时，防卫不适时要受到法律的追究。

（三）必须是为了保护合法权益免受不法侵害，才能实行防卫。

根据刑法的规定，防卫人实行防卫的目的必须是为了使国家、公共利益本人或他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。这是正当防卫不可缺少的主观条件。根据这一条件的要求，下列几种情况不能视为正当防卫：

1、对防卫挑拨行为不能视为正当防卫。所谓防卫挑拨，是指侵害者故意挑拨他人来进攻自己，然后借口去侵害他人的行为。

2、对相互斗殴或相约决斗的行为不能视为正当防卫。相互斗殴或相约绝斗的人，因为双方都不是基于不法侵害，保护合法权益的正义目的。所以，对双方来说都无正当防卫可言，故不属于正当防卫。

3、为了保护某种非法利益而实施的侵害行为，不能视为正当防卫。例如，赌博人为了保护赌资而将收缴其赌资的公安人员打伤，不能是正当防卫。因为他们是保护的非法利益而不是合法权益，因而应对其行为依法论处。

（四）必须是对不法侵害者本人才能实行防卫，不允许对未参与侵害的其他人实行防卫。

因为正当防卫是制止不法侵害，保护合法权益，因此，具有对正在实施不法侵害的本人实行防卫，才能达到这一目的，而不能反击任何没有参与侵害的第三者。如果防卫人在防卫过程中给第三人造成了人身或财产的损害，而又不符合紧急避险条件的，则应根据其罪过形式来确定是故意犯罪还是过失犯罪，并依法追究其刑事责任。但对共同实施侵害其中的任何一人可以实行反击，都符合针对侵害者本人实行防卫的要求。

（五）防卫不能明显超过必要限度，造成重大损害。

刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任……”。所以，正当防卫是否明显超过了必要限度，造成重大损害，是正当防卫与防卫过当的分界线，是划分罪与外罪的分水岭。所谓必要限度就是指防卫行为与侵害行为基本相适应。凡能用较缓和的手段才能成立正当防卫。如果两者不是基本相适应，而是防卫行为明显超过侵害行为，造成重大损害结果则是防卫过当。但是对防卫行为不能要求的过于苛刻，以免伤害好人而放纵犯罪。

既然防卫的目的是要制止不法侵害，保护公私合法权益不受侵害，那么，对于防卫者来说就应当具备足以有效地制止不法侵害行为所必须的手段和强度。这种手段和强度就是必要限度。超过了这种必要的手段和强度，造成了不应有的重大损害的，是防卫过当。

三、防卫过当的刑事责任

防卫行为如果明显超过了必要限度，造成重大损害的，是防卫过当。刑法第20条第2款规定：“防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”防卫过当只是一种法定减轻处罚或免除处罚的量刑情节，在确定何种情况下减轻多少，在何种情况下免除处罚时，应考虑以下因素：

其一，防卫目的。为保护国家、公共利益、他人合法权益，见义勇为而防卫过当的，比之为保护自己合法权益而防卫过当的，其处罚应轻。

其二，过当程度。即所造成的重大的危害后果与必要限度的差距。轻微过当，则罪行轻微，处罚亦应轻微；严重过当则反之。

其三，罪过形式。疏忽大意和过于自信的过失间接故意，从前到后，减轻乃至免除处罚的幅度与可能性应当是依次递减的。

其四，权益性质。为保护重大权益而防卫过当，比保护较小权益而防卫过当，其处罚更轻。

对防卫过当构成犯罪的量刑，应根据防卫的起因、保护权益的性质、过当的程度和结果，以及防卫人的主客观情况等，酌情对其减轻或免除处罚。

四、特殊的正当防卫

刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据这一概念，无过当防卫具有下列特征：

（一）保护对象的局限性，即无过当防卫的对象只限于人身安全，不包括财产权和其他权利的保护。

（二）保护对象的法定性，即无过当防卫的对象只限于正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力性犯罪，对一般违法行为及其他犯罪行为，都不能用无过当防卫。

（三）防卫行为的权利性，既无过当防卫是法律赋予公民保护自己和他人人身安全的一种权利，但这种权利在一定意义上说又蕴含着与暴力犯罪作斗争的一种义务，鼓励公民见义勇为。

（四）防卫行为的无限性，即防卫人采取的防卫行为并无限制，法律允许被害人和其他公民采用强度较大的行为，并不要求与不法侵害的程度相适应。

作为公民正当防卫的一种特殊形态，并不是独立存在的权利，而是由保护合法权益派生出来的一种辅助性的权利，实施其行为必须是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，除此之外的对其他一般性的不法侵害的防卫行为，应适用刑法第20条第1、2款的规定，不能用第3款的规定。

对于特殊的不当防卫的规定，可以解除被害人在紧急情况下难以掌握防卫限度的顾虑，有利于鼓励公民积极同犯罪行为作斗争，以更好的保护公民的合法权益免受侵害。