商业银行家族信托业务的法律问题探究 商业银行的业务

商业银行家族信托业务的法律问题探究

美国的洛克菲勒家族、梅隆家族、肯尼迪家族无不利用家族信托这一秘密武器来 维持的家族财富和文化的长盛不衰。国内较早引入家族信托业务的是招商银行， 招商银行最早是在2012年8月成立的家庭工作室进行试水。在此基础上，招商银 行今年又进一步推出了细分领域的财富传承家庭工作室，且在家族信托(即财富 传承信托)业务上实现了国内私人银行第一单的突破。

一、家族信托概况 (一)概念和历史 家族信托是一种信托机构受个人或家族的委托，代为管理、处置家庭财产 的财产管理方式，以实现富人的财富规划及传承目标。也称为家族资产管理或者 是家族办公室。此项制度在现代西方发达国家已经成为其完整信托体系中不可或 缺的重要组成部分，并为西方现代经济文明和繁荣作出应有贡献。

家族信托的雏形可以追溯到古罗马帝国时期的信托遗赠(fideicommissum), 信托遗赠制度是指被继承人要求受托人(亦即继承人)，在被继承人死亡后，将所 取得的遗产移转或给付给特定的第三人。信托遗赠制度与现代家族信托从法理上 看是有类似性的，而其实现手段和具体操作程序上又是有很大区别的。现代家族 信托制度的应当是源于英国的用益权(use)制度，当然，use制度在当时主要是一 种规避法律责任的手段，但随着其不断的发展和演变，最终进化成现代家族信托 的形式。真正的现代意义上的家族信托制度最初出现于19世纪末、20世纪初，即 镀金年代来临之初由一些富裕家庭创造的。当然早期的家族信托受相同的法律法 规监管，设立家族信托方式较为单一。(二)家族信托业务发展现状 西方现代家庭信托发展已有百余年历史，经过近百年的发展和运作，已经 形成了一套完整、科学的操作规范。在西方发达国家、日本、新加坡和我国台湾、 香港等国家和地区已经有很长的运作历史，已经是一项很熟练的信托业务。并随 着时间的发展和操作的不断深入形成了现有的特点: 1.经营范围国际化。西方现代家族信托超越一国的范围，并向国际化发展 的趋势，发达国家的信托业尤其如此，很多带有慈善性质的家族信托基金已经走 向国家化运作模式。例如:2000年，世界首富比尔盖茨设立了比尔及梅琳达盖茨 信托基金会，并陆续将其与妻子名下的资产转入该信托基金。该基金会是世界上 最大的私人基金会，采用商业化运作模式。基金会设有理事会、职业经理人，整 个基金会由四个部门组成，分别是全球卫生项目组、全球发展项目组、美国项目 组以及运作领导组。明显的走向全球化，当然，盖茨家族信托基金是以慈善而非 以继承为主要目的的，此处笔者仅以此作为家族信托全球化的一个例子。

2.经营方式多样化。现代家族信托在发达国家已经是广泛运用的金融服务 工具，它有利于资产的保值增值。随着科学技术的广泛应用，西方国家的信托公 司等也都普遍采用除常规手段的电子商务方式。

3.银行的直接参与。西方国家大多数都是由有资质的商业银行兼营的，以 美国为例，美国的商业银行是以控股公司的模式运营的，家族信托业务已经占其 银行盈利的很大的比重。当然，家族信托业务和银行其他业务是严格区分的，采 用独立的操作流程和审核流程。

4.法律制度的健全。西方欧美国家和日本、新加坡以及我国的台湾、香港 地区对于家族信托业务都有相对健全的法律制度加以规范。英国为了规范受托人 行为就颁布了《1999年受托人委托法(代理法)》，像日本在引进家族信托业务后 早在1922年就制定了《信托法》，新加坡颁布了《受托人法》。

5、对于信托从业人员有严格的监管。像美国就规定了非常严格的规则， 对从业人员进行监管，严禁信托从业人员泄露客户秘密，独立的操作流程也避免 的银行业务的不良竞争，以避免经营道德风险，促进家族信托业务健康发展。

综上，西方家族信托业发展时间较长，各项制度和具体操作方法也较完备， 同时这些发达国家(地区)信托意识较强等，都值得我们借鉴和学习。二、我国发展家族信托业务的必要性 (一)我国市场经济国际化大势所趋 首先，从宏观上来看，发展家族信托业务是大势所趋，是我国经济和信托 业国际化的必然道路，也是深化经济体制改革的必然之路。在实行市场经济以前， 我国实行的是高度集中的金融体制，在这种体制下，我国信托业的发展是没有土 壤的，改革开放特别是实行市场经济制度以后，我国信托业得以复活，并对经济 发展起到了积极的作用。尤其在2001年12月11日我国正式加入世界贸易组织 (WTO)之后，我国经济国际化趋势越来越明显，而鉴于家族信托业务对于发达国 家经济的重要性，我国发展家族信托业务是有其必然性的。加上欧美发达国家以 及日本、新加坡我国香港地区等国家和地区近百年的实施历程已经充分证明家族 信托这一管理方式的科学性和对经济和生活科学管理的正作用。

(二)主体基数大为家族信托业的发展提供了可能 其次，随着经济的快速发展，我国的GDP总量已经跃居全球第二，相应的 中国超级富豪数量的出现也是雨后春笋般飞涨。就像在本文引言中提到的，2012 年，美国知名企业管理咨询公司一一波士顿咨询公司近日发布报告称，中国有648 个超级富豪家庭财产超过1亿美元，排名全球第5。另据2013年4月15日胡润研究 院和兴业银行联合发布的《2013高净值人群另类投资白皮书》显示，目前中国资 产亿元以上的高净值人群有6.45万人。同时，富豪对财产传承和公益慈善意识的 觉醒也促进了富豪们对家族信托业务的追求。当然，基于传统恩想的影响，中国 绝大多数的富人都倾向于把自己的财产和家族企业交给自己的后代和其他亲属， 但是现实情况往往事与愿违。而来自麦肯锡的一项研究表明，全球范围内家族企 业的寿命平均只有24年，其中只有30%左右的企业可以传到第二代。应该是考虑 到这样的实际，在招商银行联合贝恩公司发布的《2013中国私人财富报告》指出， 除现金储蓄、债券等传统的稳健类投资外，中国高净值人群对家族信托、跨境资 产配置等财富保障和风险分散的金融安排兴趣较高。家族信托作为对家族财富进 行长期规划和风险隔离的重要金融工具，已受到较多高净值人士的关注。从产品 需求角度看，家族信托位于首位，提及率接近40% 。在超高净值人群中，家族 信托的需求更加旺盛，提及率超过50%，并且有超过巧%的受访超高净值人士已 经开始尝试接触家族信托。

(三)家族信托制度本身的优越性1.家族信托在理财和财富继承上有其他手段难以比拟的优势 信托具有高收益、安全性和灵活性是其他理财制度难以比拟的。首先，信 托具有财产的独立性，这就决定了信托一旦设立信托财产独立于受托人的财产和 其他信托财产，信托财产不作为受托人的破产清偿财产;其次，信托财产所有权 和受益权分离，使信托财产具有双重性，是权利转让更为灵活和便捷;另外，信 托资金投向的灵活性，信托公司作为联系货币市场、资本市场和产权市场的重要 纽带，是资金运用范围最广的金融机构。信托资金既可以运用于银行存款、发放 贷款、融资租赁，也可以运用于有价证券投资、基础设施项目投资和实业投资。

总之，家族信托业务的使用有利于家族财产的保值增值。

2.家族信托制度兼具社会效益和慈善效益的特点 有很大比例的企业家，愿意把自己的财产拿出来回报社会，如何使他们的 资产对社会的贡献达到最大化，家族信托是一个很好的选择，企业家可以设定特 定人群作为家族基金的受益人，家族信托基金在保值增值的前提下，可以为受益 人提供持久的帮助。家族信托可以在理财的同时兼顾社会效益和促进慈善事业的 发展。

3.家族信托制度在继承遗产方面具有规避高税率的特点 这一点目前主要针对的是欧美等发达国家，欧美发达国家一般都征很高的 遗产税，而设立家族信托业务则不需要缴纳很多的税，同时又可以起到遗产继承 的效果。所以，很多富豪可以通过设立家族信托来逃避过高的遗产税，从而使得 财产得到更好的继承。家族信托取代遗嘱同时可以避免预立遗嘱和遗嘱认证程序 的公开，从而有很好的保密性，这点也深为客服群体们所青睐。

三、国内发展家族信托的主要障碍 我国信托业发展时间比较短暂，家族信托更是才刚刚起步，家族信托发展 的障碍和问题依然很多，主要表现在以下几个方面: (一)我国关于信托尤其是家族信托的法律法规不健全 1.家族信托作为信托的一种在《信托法》中地位的确定 我国《信托法》在第十三条规定:设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托 人;受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代 行选任。遗嘱对选任受托人另有规定的，从其规定。遗嘱信托和家族信托具有一 定的类似性，但是笔者认为遗嘱信托和具有综合效益的家族信托还是有有很大区 别的。

2.信托登记制度缺失 根据我国信托法规定:设立财产信托，有关法律、行政法规规定应当办理 登记手续的，应当依法办理信托登记。未办理信托登记的，应当补办登记手续。

不补办的，该信托不产生效力。但事实操作中，并不是所有财产都需要登记，判 断是否需要登记有两个标准。我国尚未建立信托登记制度，所以家族信托无法产 生效力，这是阻碍家族信托业务发展的主要障碍。

3.信托登记的公示 根据我国《信托法》第十条规定:设立信托，对于信托财产，有关法律、 行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办 理信托登记的，应当补办登记手续;不补办的，该信托不产生效力。我国将公示 作为信托生效的要件，这就是说委托人的财产装进信托除要办理信托登记手续外， 还要公示，就像我们平时身份证丢失后在报纸上刊登作废声明进行挂失一样。如 果当事人之间设立信托关系不会影响第三人的利益，也无损社会公共利益，公示 就会影响自由和效率。相反，境外为了保护私有财产，均没有以公示作为信托生 效要件。此外，如果设立家族信托却要将财产情况进行公示，恐怕会引高端客户 的不安。这也与客户避免预立遗嘱和遗嘱认证程序的公开的初衷相违背，起不到 很好的保密作用。

4.从事家族信托的银行资质没有相关规定 家族信托作为一项富人的活动，一般对于客户的资产要求都是很高的，像 招商银行要求客户资产要达到5000万，当然实际情况更高，招商银行加入家族信 托俱乐部的会员平均资产达到1亿以上。这样巨额的财富对于银行的资质自然应 当有所规定，而我国对此尚缺失。

(二)遗产税的缺失使得家族信托的发展缺乏紧迫性 我国目前还没有遗产税这一税种，富豪们对遗产的继承也就没有需要考虑节税避税的可能。所以很多富人还没有考虑到遗产继承信托化的问题。但是，从 长远眼光来看，中国征遗产税是迟早的事情。2012年，深圳就曾考虑到作为征遗 产税的试点，但是由于阻力较大，最后不得不作罢，但随着十八届三中全会的召 开，改革也是逐渐挺进深水区，对于调节过高收入和贫富不均的遗产税迟早会登 上历史舞台的。

(三)家族信托缺乏有效的信托理财监管机制 西方国家商业银行实行了个人理财业务投资领域多元化和服务的全能化， 体现出理财的真正要旨。而相比之下，我国金融业长期以来一直实行分业经营、 分业监管的格局，监管的范围也仅仅限于对银行信托理财业务的立项审查和部分 操作过程中的风险审查，对于理财资金的投资领域和投资对象则没有涉及。这种 监管模式限制和束缚了商业银行理财业务的拓展。

四、我国家族信托业务发展的法律路径 (一)在《信托法》中给家族信托以明确规定 家族信托在《信托法》中规定的缺失是家族信托业发展的瓶颈，我国2001 年颁布并实行的《信托法》没有对家族信托这一特殊信托形式给以规范。《信托 法》只对遗嘱信托加以了规定，但是笔者认为这和现代家族信托还是有很大区别 的，所以笔者认为《信托法》应当确定家族信托的信托属性和地位，同时，确定 商业银行从事家族信托理财活动的主体资格。

(二)建立信托登记制度双重标准 并不是所有财产都需要登记，判断是否需要登记有两个标准。一个标准是， 凡是法律规定必须登记过户才能发生法律效力的，就要进行信托登记，例如房产。

另一个标准是，凡是不能独立存在、只能依附于其它财产存在或表现的权利财产， 都应该当登记。比如停车场收费权。由此认定，家庭财富中的现金资产无需登记， 而非现金资产则要办理信托登记才能确保信托生效。

(三)信托登记的公示也应实行双重标准 很大比例的客户办理家族信托业务是出于家族信托的保密性考虑的，他们 主要考虑家族信托业务不需要像遗嘱继承一样需要进行公开。而我国信托登记的 公示必须公开使这一部分客户不得不踌躇再三。如果必须将财产情况进行公示，必然引起这部分客户的不安。所以，考虑到家族信托的特殊性，我国家族信托登 记制度这个部分应当不予公开客户的信息，从而起到保护客户信息的作用。

(四)规定家族信托业务银行准入标准 家族信托业务客户准入相对应的自然是银行准入，根据《商业银行法》规 定，一般城市商业银行的注册最低限额为1亿元人民币，而参加家族信托业务的 一个客户可能资产就超过1亿元人民币，这样无疑增加了银行和客户的双边风险。

所以，我们应当对可以设立家族信托业务的银行也应当有所规定，笔者认为我们 应当规定注册资本达到一个可以保证业务安全的数额的全国性商业银行拥有此 资格，以保证交易的安全和金融秩序的维持。

(五)改进银行信托理财业务的监管制度 目前，对于银行信托理财业务的监管主要形成了一行三会(人民银行、银 监会、证监会和保监会)的监管格局。这种分业监管体制明显使各监管机构之间 缺少交流，甚至相互推诿责任，而推进国外混业监管模式的建立对于目前我国的 监管体制来说又为时尚早。所以，就目前来看，我国一行三会之间应当多加强合 作和交流，同一监管标准，杜绝责任推诿现象，定期就信托理财业务的监管交换 意见，确立现阶段的协调监管模式。

五、结语 家族信托业务的开展是我国发展社会主义市场经济的必然选择，因为它具 有财富灵活传承、财产安全隔离、节税避税、保值增值和保密性等其他财产传承 手段难易比拟特点。另外随着市场作用的进一步加强，信托业对经济发展也会起 越来越重要的作用。完善家族信托等理财方式可以更好的促进经济发展，维护金 融安全，从而在经济领域为我国的建设起到铺砖加瓦的作用。