[我国民法立法的体系化与科学化问题] 民法的立法过程

我国民法立法的体系化与科学化问题

本文提出在市场经济体制法律体系方面，不论是立法机构还是有关决策机构，应 该认识到民法立法质量的重要意义，并且认识到当前提高立法质量的根本途径就 是民法的体系化和科学化，而体系化、科学化的基本目标当然是制定民法典，现 行民法体系脱离民法典的发展方向应该予以纠正。

一、问题的提出 2011年11月24日全国人民代表大会常务委员会吴邦国委员长在形成 中国特色社会主义法律体系座谈会上的讲话中指出“到2010年底，……以宪法为 统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法 规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形 成。”在此应该注意的是，我国宪法明确规定我国是一个市场经济体制国家，而 作为市场经济体制的基本法律的我国民法的立法现状如何是不是随着我国整体 的法律体系的建设完成，它也当然建设完成了既然最高立法机关说到了“体系” 一词，那么从体系化、科学化的角度看，我国民法的现状到底如何 民法体系一词，在民法学中基本上没有太大的争议，它指的是民法的 各种规范和制度，依据民法自身的逻辑所垠成的内在和谐统一的系统。当代社会， 民法是社会毫无争议的基本法，它要为自然人和法人提供几乎是全部的可供裁判 的行为规范，因此民法上的规范群体数量巨大。这个庞大的民法规范群体是按照 科学的逻辑形成的一个统一而且和谐的整体，并不是像一麻袋土豆一样无关联地 堆积在一起。民法科学自古以来就在研究和讨论着庞大的民法规范的体系化问题， 尤其是民法规范、制度、体系及其逻辑这些基本问题。所谓民法规范，指的是法律规范按照法律关系学说形成的具有“权利一义务一责任”的行为规则;民法上的 制度，指的是一些具有内在联系的法律规范群体，比如所有权制度，合同制度等;
所谓体系，就是一系列的制度形成的系统;所谓民法体系的逻辑，指的是依据概 念同一性和差异性为基础、由上位概念与下位概念的相互联系所形成民法规范或 者民法制度之间的内在连接。〔1〕当代社会的成文法国家，民法的规范成千上 万，但是它们会按照民法的科学逻辑性成为一个内在和谐的整体，这就是民法规 范的体系。民法规范体系的代表，就是民法典。

自古以来，民法学体系化、科学化一直是立法者、司法界和法学界共 同追求的目标，人们在不断地追求者民法体系的完整和内在的和谐。从民法体系 化的基本要求来看，虽然立法机关做出了体系形成的宣告，可是我国法学界对于 民法体系的现状似乎并不是那么满意。有学者认为，中国特色社会主义法律体系 的形成只表明我国已经结束了“无法可依”的历史，基本上解决了“有法可依”的问 题，但是对于各个部门法内部的体系化、完善化，我们还有很多的工作要做。〔2] 这一观点我们十分赞同。在世界各国，民法体系化的基本目标是颁布民法典，我 国民法立法的现状是没有民法典，而我国立法机关对于我国民法立法中的民法典 问题，近年来似乎已经不再提起。对此，有学者严肃批评道，“一个现代法制国 家的民事法律中，民法典是绕不过去的”。因为，民法典不仅是一部法律，它还 包括很多价值取向、基本社会理念、基本法律精神和基本原则等，对整个民族和 国家起到指引和教育的作用。〔3〕 以本文作者的观点，制定民法典当然是我国民法发展不可回避的重大 问题，但是在制定民法典之前，现有民法规范自身的体系化、科学化问题也应该 提出来认真讨论解决。据全国人大常务委员会公布的数字，我国已制定现行有效 法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件。这些不同的法律之间的联 系在哪里这些法律之间有没有法学上所谓的“总则一分则”的结构，以及“上位法 一下位法”之间的逻辑关系是不是有关民法一般规则与它的各个篇章之间的结构 和逻辑的理论，也只能永远停留在学理之中而不能贯彻于法律仅仅考虑这些问题， 我们就可以知道，民法立法“体系”的现状远不能让我们乐观。确实，现在一些最 主要的立法比如民法总则、债权法总则的制定还没有完成，而一些已经制定的法 律，其相互之间的体系化协调工作还没有做。如果从立法科学化的角度看，现在 已经颁行的立法的缺陷，还远远不能够让我们轻松地宣告法律体系建设的完成。

在此，我们必须注意的是，随着时代的发展有些立法逐日滞后的问题，会越来越 显著，因此我们应该尽快地解决我国民法制度建设中的体系化科学化问题。二、我国民法体系中的明显缺陷• 在民法的范围内，我国目前已制定了《民法通则》、《婚姻法》、《继 承法》、《收养法》、《合同法》、《担保法》、《专利法》、《商标法》、《著 作权法》、《物权法》、《侵权责任法》等一系列民事法律，加上其他各种有关 的法律和法规，我国的民法体系显然已经构成了最基本的法律规范的框架。这些 法律中，有些还是多次制定，比如合同法的统一和婚姻法的修订等。从改革开放 开始的20世纪80年代初起算，我国民法的发展也就是三十多年的时间。三十多年 来，立法机关和我国法律界一起付出了巨大的劳动，几乎是在一片法律虚无主义 的废墟之上，建立了现有民法巨大的体系;而这些制定的法律为经济发展和人们 权利保护发挥了极大的作用。这一成就我们当然要给予充分的肯定。不过，和我 国经济体制一样，我国民法体系也是从计划经济体制中脱胎而来，因此它依然抹 不去计划经济的痕迹;同时，因为改革的困难，一些在理论上已经解决的问题， 却无法在立法上得以反映;一些理论上难以化解的问题，更是增加了立法的非科 学性。加上立法者养成的明显的重视政治规则轻视技术型规则的问题，现有民法 体系化、科学化的缺陷确实不少。在此仅仅举几个例子，供有识者参考。

(一)现有立法还保留着计划经济体制的烙印 我国民法是从计划经济时代发展而来，它的一些极为重要的内容，打 上了计划经济体制的烙印。这个问题集中地反映在作为民法基本法律的《民法通 则》身上。该法在1986年制定时，宪法规定我国经济体制的基础是计划经济体制。

因此，该法无法脱离这个宪法原则，也不能从根本上反映后来在1992年才提出来 的“市场经济法律体系”的要求。在这一方面最突出的特征，就是该法没有承认意 思自治原则，更没有按照意思自治原则建立法律行为制度。这一点在当时的历史 背景下是可以理解和原谅的，但是毫不讳言的是，这是一个最为显著的不足。《民 法通则》受历史限制，采取前苏联民法的观点，使用了“民事法律行为”这样一个 似是而非的概念，而没有采用法律行为这个科学的概念。在民法中，法律行为这 个概念特指民事主体按照自己的内心真实意愿设定、变更或者废止法律关系的行 为。

法律行为制度和理论的核心，是当事人的意思表示，民法上的权利义 务归根结底从意思自治的角度予以阐述时，这些权利和义务才符合民权和民法的 伦理道德。而前苏联民法学表面上使用了“法律行为”这个词汇，但是给这个词汇 加上“民事”两个字，构成“民事法律行为”这个新的概念，然后将这个概念和行政 法律行为相互并列，使之成为民事法律关系的根据。但是，因为行政行为恰恰不是当事人意思自治的行为，它的法律效果与党还是人的意思无关，所以行政法律 行为的这个概念似是而非，隐藏着根本的理论扭曲。而前苏联民法创造并列于行 政法律行为的“@事法律行为”这个概念，本意也是将当事人的意思自治原则予以 彻底放弃,将当事人的意思自^压抑到极端。〔5〕 因此，我们在这里说，《民法通则》使用这个概念似是而非，原因在 于这个概念抽走了法律行为这个概念的灵魂——意思自治原则。虽然法学界尤其 是民法学界对这个概念探讨多年，否定“民事法律行为”这个概念的观点居多， 〔6〕遗憾的是它仍应用至今，在立法中得不到修正。这一点已经和当前的形势 严重不符。在市场经济体制下，民众的意思自治范围非常扩大，因此法律行为制 度本身内容十分丰满发达。《民法通则》中极度压缩的法律行为制度，尤其是它 对于意思表示真实这个核心要素的很制性使用甚至放弃的观点，完全是计划经济 体制的反映，与当前民法所体现的经济基础和民权观念严重不符。

《民法通则》受到计划经济体制制约的最为显著的标志，是该法明确 固定了“计划原则”。该法第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德。不得损害社 会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”在当时国家整体处于计 划经济体制的时代，民法中出现这些内容当然可以理解。令人不解的是，这个原 则是在1992年我国提出建立市场经济体制整整17年之后的2009年才被立法废止。

十一届全国人大常务委员会第十次会议2009年8月27日表决通过了关于修改部分 法律的决定，删除了《民法通则》第7条“破坏国家经济计划”这么简单的几个字。

仅仅废止这个几个字，居然耗费了17年的时间。

在《民法通则》生效23年后唯一的这一次修改中，立法者甚至没有为 该法适应市场经济体制的要求再多做哪怕是一小点儿工作。除了删除“计划原则” 以外，原来旧体制下确定的立法内容一点儿都没有改变。在这一方面我们可以举 个简单的例子：我国不动产市场的发展之快可谓举世皆知,土地已经极其广泛地 进人了市场，可是《民法通则》第80条第三款规定的“土地不得买卖”这几个字却 没有在2009年这一次法律修订过程中被废止。其他的立法内容也一点儿都没改动。

作为计划经济体制最为显著的特征，前苏联法中的所有权制度已经按 照计划原则进行了彻底的改造。因为计划经济体制的要求，前苏联的生产资料基 本上被国有化，“国家”(其实就是政府)可以利用行政命令的方式来操控社会作为 主要的物质资料的流通，因此社会的物质资料已经基本被“国家”占有或者所有， 而民众个人对于物质财富的支配力已经极端削弱。在这种背景下，前苏联民法取 消了物权法的规定，它只规定所有权，而且所有权的规定采取“国家、集体和个人所有权”这样的“三分法”。

〔7〕三分法的指导思想，就是根据所有制形式对不同主体的所有权 予以区别对待，其中，“国家所有权”其实是政府所有权被依法赋予至高无上的神 圣地位，而民众个人的所有权在法律道德上被确定为具有重大缺陷的权利。这种 立法模式，为后来的社会主义国家普遍效仿,因此后来的社会主义国家包括我国， 民众私权普遍受到强烈压抑，不但造成民众长期的物质生活困难，而且造成民众 普遍的精神痛苦。而这种在法学科学上存在严重缺陷的“三分法”，在传人我国后, 成为社会主义民法的经典理论和制度。这一立法模式不但决定了改革开放之前出 台的三次民法典草案的立法，而且，1986年的《民法通则》关于所有权制度的规 定，也是按照“三分法”来编制的。《民法通则》第73条第二款对“国家财产”时使 用了“神圣不可侵犯”的词语，第74条第三款对劳动群众集体财产采用“受法律保 护”的态度，第75条保护公民的财产时，采用“公民的合法财产受法律保护”的表 述方式。这些明显的法律用语差别，显示出立法者对于不同所有权的亲疏态度。

但是“三分法”这样一种立法模式，甚至是立法指导思想，甚至被改革 开放已经取得极大成功标志的《物权法》采用。2007年颁布的《物权法》虽然在 其总则部分规定了“平等保护原则”，可是该法第五章“国家所有权和集体所有权、 私人所有权”基本延续了《民法通则》第五章第一节“三分法”的规定，依然根据 所有权的不同主体来进行不同的规定。第五章第45至57条居然使用了13个条文来 规定国家所有权，第58至63条规定了集体所有权，此时，仅仅只有三个条文(第 64至66条)规定私人财产权。这些法律条文的内容仍未偏离《民法通则》第五章 的规定，甚至有些条文的内容，基本上原封不动地抄自于《民法通则》，比如《物 权法》第66条“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、 破坏”，《民法通则》第75条第二款规定“公民的合法财产受法律保护，禁止任何 组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”两者的内 容除了个别词语的修改之外，大体上没有什么差别。

现行民法中这些指导思想方面的缺陷，也许人们已经熟视无睹，也许 更多的人处于现行政治体制的原因不愿意提及。但是，正如2005年出现的“物权 法风波”一样，〔8〕这些指导思想方面的缺陷总是会被人提起甚至会被人利用， 也会被人当成妨害民权的工具(如前几年大规模出现的城市拆迁那样)。

四、结论：我国民法体系化的迫切性 我国民法大体的立法门类齐全之后，将这些法律予以科学化、体系化，已经成为我国民法立法一个迫切的任务。简要地说，我国民法立法体系化的必要 性表现在如下方面：第一，是市场经济体制的必然要求。我国市场经济体制建设 已经非常成功，而作为市场经济体制基本法律的民法，不论是其立法指导思想中 残留的计划经济体制因素，还是法律制度建设方面不符合科学法理与交易的规则， 以及它的体系还处于比较零散破碎的状态，都不能满足经济生活实践的需要。这 些问题，已经直接或者间接地妨害了法律对经济生活的调整。因此我们可以看到， 对于经济生活，尤其是交易关系的法律规范，出现了越来越强烈的、立法体系之 外的规则调整的现象(以最高人民法院的司法解释为最)。立法的威信越来越低是 不可以回避的事实，而这一缺陷的根源还应该从立法自身去寻找。如果立法能够 科学化、体系化，能够满足司法实践的需求，我们相信，立法之外的规则定会越 来越少。

第二，是民众权利保护的要求。目前我国民众的权利意识非常高涨， 而这些权利意识所指向的基本目标，还是传统民法中的民事权利和意思自治原则 所指向的范围。民众对自己权利状态的不满意，主要集中在我国立法对于民众权 利的立法指导思想、权利保护制度以及引导民众行使自己权利的制度等方面。而 这些问题都反映在民法现有法律体系中。它们的解决必须有赖于民法整体制度的 体系化与科学化。第三，进一步健全法制的需要。民法不仅是市场经济体制的基 本法，而且也是行政法、刑法等重要法律的立法基础。比如，民法的所有权制度 和合同制度，就对于行政法、刑法相关制度的建立具有基础或者前提的立法意义。

民法制度的体系化、科学化，将为这些法律的进一步发展提供良好的条件。第四， 充分贯彻实施法律需要。民法的体系化和科学化，不但为我国社会进一步学习民 法贯彻民法提供极大的方便，而且可以为我国司法部门良好实施法律建立优质的 基础。

当然，民法体系化的基本目标是制定民法典。通过确立民法典的体系 整合作用，能够消除现行民事法律制度中的混乱与冲突，将各项法律制度整合为 有机的整体，从而实现我国民事法律的统一和内在和谐。民法是社会科学的产物， 多国的实践一再证明了民法典的优越性，即具有“适宜事理”〔29〕的良好内在整 合效用。制定民法典不仅仅是我国几代民法学人的热望，而且也是我国法律文化 发展到一定高度的必然产物。随着我国市场经济体制的建设完成，以及民法之内 各个门类立法的基本齐备，将这些法律予以体系化，我国民法典的出台也可以说 是顺水推舟之举。当前，不但市场经济发达的国家都已经制定了自己的民法典， 而且近年来我国紧邻的越南、泰国、柬埔寨、老挝等国家也都制定了自己的民法 典。这些都凸显我国制定民法典的必要性。编纂民法典，需要吸取发达国家的经验，也需要遵循基本的法理，当 然，更需要在制度建设上充分吸取国情因素。以上这些工作都有赖于正确运用法 律的特定范畴和正确手段。所以说，民法典的编纂本身就是一门科学，在此过程 中必定需要大量概念与术语，由此形成的法典，才是法律技术的体系。[30〕民 法学作为一门科学有其特有的工作语言和立法技术，这种立法技术的成熟者，应 该就是以德国民法为代表的潘德克顿法学。〔31〕既然我们承认民法典是科学法 理的产物，就没有必要刻意回避潘德克顿法学，更没有理由回避这一法学所建立 的法概念体系和法技术手段。因此，我国法学界没有必要回避概念法学在我国的 复兴。

总之，对我国民法现行“体系”从体系化、科学化的角度予以探讨，可 以发现这个体系在法思想、法制度方面具有诸多缺陷。这些缺陷基本上可以通过 现有立法的体系化工作予以弥补。本文指出这些缺陷，并不表示我们否认民法立 法30年的成就和民法立法对于改革开放的贡献，恰恰相反，我们只是要解决现有 “体系”中不符合体系化要求的一些问题。当然，将现有的民法体系予以整合，形 成中国民法典，这是我们基本的目标。众所周知，当前我国立法尤其是民法立法 质量不高，原因主要就在于民法立法从体系化的角度看技术性缺陷比较多。我们 不希望我国民法人，包括立法机关和民法学家在“中国特色社会主义法律体系已 经形成”这一论断下安于现状、沾沾自喜。面对民事立法的体系性、科学性的任 务，我们还要鼓起勇气，挑起民法立法整合以至于制定民法典的这个历史交付的 重担。