民法里的不利益_德国民法对姓名上利益的保护及其借鉴

德国民法对姓名上利益的保护及其借鉴

德国民法保护姓名的历史悠久，理论完备，最近亦有新的发展，颇值 得参考。基于此，笔者通过阐述德国民法保护姓名上的精神利益的法律规定和理 论构建以及新近发展状况来对我国研究、解决同一法律问题提供一些参考。

一、德国民法对姓名上精神利益的保护 (―)《德国民法典》第12条对姓名上的精神利益的保护 “姓名是特定人的语言标志，姓名使得该人稳定和持续地区别于他 人。”®因此，姓名代表了其背后的人。姓名作为标志，本身是“可以说、听以及 可以写的识别性词语。”®德国民法学者还认为,姓名在功能上不仅是识别工具， 还是对姓名后面的人格个性的表达具体来说，姓名是“一种媒介，通过该媒介， 人格在公众中得以表现和在社会交往中体现自己的贡献，通过该媒介，人格的内 在价值得以流传并能够为所有的人所谈论”。® 作为特别人格权，自然人的姓名权规定在《德国民法典》第12条•该 条规定:“他人对权利人使用姓名的权利有争议的，或权利人的利益因他人无权使 用同一姓名而受到侵害的，权利人可以请求他人除去侵害，可能会继续受到侵害 的，权利人可以提起不作为之诉。”8第12条规定的姓名权所保护的利益范围是否 涵盖因姓名商业利用而发生的经济利益，是首先应当考察的问题。

德国民法典》第12条规定的姓名权，在积极方面意味着，姓名权人有 权使用特定姓名，在消极方面则意味着,姓名权人可以禁止他人将姓名用于指称 他人而造成混淆。*姓名权人于此享有的利益被称为“同一性利益”。①简言之， 姓名必须用于指称姓名权人，而不得用于称呼他人从而引发混淆•姓名不仅是单 纯的标志工具，也是对姓名权人人格的表达•因此，姓名权人希望防止别人和自己的混淆，亦即避免经由姓名的混用使别人的行为归属于他，或者反过来他自己 的贡献、立场等却被归厲于他人。*侵害“同一性利益”的行为典型表现为冒用他 人姓名，因为该行为会引起“同一性混淆的危险 在姓名权所保护的各种利益中，“同一性利益”是姓名权保护的核心利 益夕这一利益是从姓名在社会交往中作为个性化识别工具的区分功能推导出来 的，而区分功能确实是姓名最核心、最重要的功能•因此，德国学者Schwerdtner 指出：“姓名的唯一任务是它的秩序和区分功能 除“同一性利益”之外，一般认为，®《德国民法典》第12条规定的姓 名权还具有防止“归厲上的混乱”®的功能。这里之所以认为发生了所谓“归属上的 混乱”，是因为姓名的使用使公众误认为姓名权人与姓名所用于的产品、企业或 机构之间具有某种实际上并不存在的联系。《姓名权人基于姓名权防止“归厲上 的混乱”之功能而发生的利益，有学者称为“个性化利益”。® 德国联邦最髙法院(BGH)曾经认为:“只有在人们将所推销的产品或劳 务以某种方式看作是厲于姓名权人时，方可谈得上对姓名权的损害•”#也就是说， 德国联邦最髙法院采取的是前述较严格的“归厲”标准•但是也有学者指出，德国 联邦最髙法院在这个问题上的立场实际上并不一致。® 相对于保护程度而言，更重要的应当是保护的理由问题——就姓名被 用于指称商品、企业或机构而言，姓名权人到底享有何种精神利益。仅仅指出姓 名的使用导致交易中的公众形成关于姓名权人和这些商品、企业或机构之间具有 归属或其他某种联系的观念,显然并没有澄清这一问题。

(二)德国法上的一般人格权对与姓名相关的其他精神利益的补充保 护 1.姓名权所保护的利益和其他人格权所保护的利益之区别 单纯的提及姓名——用正确的姓名指称姓名权人——并不属于《德国 民法典》第12条的保护范围，®因为这里没有侵害姓名的“同一性利益”，一般人 格权理论提出后，对于与提及姓名相伴的不正确言论或亊实披露可能造成的姓名 权人的名誉贬损、声望下降或隐私暴露等，由保护范围宽广的一般人格权提供了 保护，这里实际上将姓名权所保护的利益和其他人格权所保护的利益作了区分。

姓名确实和其他人格权所保护的利益关系密切，这和姓名在社会交往中作为识别 工具和归属工具的功能有关。对别人进行描述和评论时，通常需要揭示所描述和评价的人,姓名就是这么一种常用的确定和归属工具。尽管如此，姓名权所保护 的利益和姓名权人的其他人格利益应当分开，因为在与姓名提及相伴的对名誉、 隐私等人格权所保护的利益的侵害中，姓名仅是“侵犯的工具”。® 2.对“姓名隐匿权”的否定 在德国，有学者主张，从一般人格权中可以导出所谓的“姓名隐匿权”。

®主张该权利的理由是肖像权提供了类似保护•有学者认为，在规定肖像权的《艺 术家与摄影家作品著作权法》(KUG)第22条的适用中，每个人都享有一个“对自 己肖像的支配权”，肖像权人可以不必考虑背后的动机而自由、自主负责地决定 自己的肖像的使用产据此，他们认为，姓名权人应当如同肖像权人可以禁止传播 自己的肖像一样，能够禁止公开提及，尤其是在大众传媒中提及自己的姓名，即 使这种提及没有同时侵害姓名权人的为其他人格权所保护的利益，但是，他们同 时也指出，公众的信息利益可以构成对姓名隐匿权的限制。® 如此的一项姓名隐匿权无疑构成了对自由提及他人姓名的极大限制• 有学者正确地批驳了该项权利的正当性。18其中,Getting从如下几点进行了有力 的反驳"(1)姓名和肖像在功能上有重大不同，把肖像权的规定类推适用于姓名权， 欠缺根据。姓名是供公众使用的“识别和交流工具”，提及姓名符合其本来的功能. 相反,人们不应当被强制去摄制肖像来作为识别和交流的工具•姓名隐匿权的支持 者主张，即使在没有发生侵害其他人格权所保护的利益的情形下，凡是违反姓名 权人意愿的姓名提及都构成姓名权损害，这种主张无异于赋予姓名权人一项姓名 使用上的垄断权，与姓名的功能相悖。(2)对于由“姓名作为公共识别和交流工具 的性质”导出的“姓名提及自由”的限制,仅在姓名的使用侵害了其他值得保护的人 格利益时才是正当的.在这方面，一般人格权对声望、名誉等方面的人格利益提 供了补充保护。(3〉“姓名隐匿的利益”不是姓名权的问题，而是涉及一般性的隐 匿权，而该权利等同于尊重私人领域的权利。在这方面，根据一般人格权已经可 以获得救济。

提及他人姓名原则上是一种自由，即前述所谓的“姓名提及自由”•然 而，德国的司法实践表明，在广告中使用姓名构成姓名提及自由原则的例外，因 为德国联邦最高法院赋予了姓名权人一项对在广告中使用姓名的排他性决定权， 从而扩充了姓名权的权利范围。

二、德国民法对姓名上经济利益的承认和保护(一)姓名用作商标 将姓名用作商标是对姓名进行经济利用的常见方式。在德国，原则上 每个人都可以自由地将其姓名用作商标。®由于姓名或肖像通常具有区分功能， 而且德国的法律没有禁止将姓名或肖像用作商标，因此包含有姓名或肖像的商标 通常可以获得登记。#姓名权人可以用自己的姓名为自己注册商标，这时，其姓 名在用作商标方面所包含的经济价值，可以通过商标的使用获得实现以及通过商 标权的保护来获得救济。这里的问题是，未经允许而将他人的姓名注册为商标时， 姓名权人是否应当获得相应保护这个问题对于名人尤其具有意义，因为名人的名 字更可能被注册为商标。

徳国的司法审判很早就认定撩自将他人的姓名用作商标是违法行为。

值得一提的是，德国帝国法院(RG)1910年对“GrafZeppelin案”的判决》在该案中， 原告GrafZeppelin伯爵的姓名被用作香烟产品的商标。结果徳国帝国法院准许了 以《徳国民法典》第12条为依据的商标注销请求，理由是，自己的姓名和特定的 商品相联系在一起，这违反了一个敏感的人的意愿。”®后来,德国联邦最高法院 在“Carrera案”判决中淸楚地指出，每个人都有权自主决定使用其姓名的方式和范 围，即其姓名如何展现在公众面前。® 在此需指出的是，就时常发生的同名现象而言，如果交易领域内的人 基于同名并不认为商品和某个人之间具有某种联系，那么单纯的同名并不构成对 姓名权和一般人格权的侵害，随着社会的发展,徳国帝国法院和徳国联邦最髙法 院在上述判例中保护姓名权人自主决定权的立场，已经反映到1995年的{徳国标 志法XMarkengesetz)第13条之中。该条第1款规定:“在确定被登记商标的期限的决 定日之前，他人取得未在第9一12条中列举的其他权利，且根据该权利其有权禁 止被登记商标在徳国境内的使用的，商标登记可以被注销。”按照该条第2款的规 定，姓名权和肖像权属于第1款所称的“其他权利”，因此，未经允许而将他人的 姓名或肖像注册为商标的，该他人可以根据《德国标志法》第13条对登记提出异 议或请求宜告商标无效及从登记薄中注销商标。® (二)姓名用于广吿 在徳国法上，法院对姓名上经济价值的承认和保护经历了一个渐进的 过程。

许多较早的德国法院判决注重的是对精神利益的保护，即使有些案件存在明显的经济背景。®前述的“GrafZeppelin案”就是一个明显的例子。随后，姓 名的经济利益逐渐在司法实践中得到承认和保护。在“Gra£Zeppelin案”之后，徳 国联邦最高法院开始关注越来越多的姓名商业化现象,并将该法院针对未经允许 将肖像用于广告而发展出来的原则以同样的方式适用于姓名。®由此，德国联邦 最髙法院实际上承认了姓名权人用于抵制他人在任何形式的广吿中使用其姓名 的防卫权以及与之对应的一项专门賦予姓名权人积极使用的权利，其中包含了财 产权归属内涵夕而这个“积极使用权”的法律基础是《德国民法典》第12条规定的 姓名权以及一般人格权。#根据笔者的理解，如果涉及的是姓名的“个性化利益” 意义上的姓名使用一用姓名指称商品、企业或机构，其法律依据就是《徳国民法 典》第12条的姓名权》涉及的是纯粹的姓名提及尤其是广告中提及姓名的，其法 律依据则是一般人格权的法律规定。

徳国联邦最髙法院在“CaterinaValente案”判决中的立场则表明，司法 上对姓名经济利益的保护是不够充分的.在该判决中，法院虽然认可应当保护姓 名的经济利益，但是否判给数额相当于相应许可费的赔偿，仍然取决于被侵害人 对于其姓名的经济利用是否有客观上的可能和主观上的意愿，在该案中，原告表 示,她没有考虑过将自己的姓名投人广告使用，因而相应的许可费补偿被拒绝;原 告所受损害尤其是所失利益在这种情形下通常无法证明法院也拒绝了原吿的格 神损害赔偿请求，理由是原吿在诉求中没有足够淸楚地提出这项请求结果是，原 告一无所获，侵害人并没有得到惩罚。

以一般人格权为法律基础，基于不当得利返还请求权，姓名权人可以 要求侵害人支付赔偿金，其数额相当于被侵害人许可使用其姓名时本可以获得的 许可费。#之所以发生不当得利返还请求权，是因为加害人节省了这笔费用，而 这又是以受侵害人的受害为代价的这项请求权不取决于姓名权人的主观状况，即 其是否表示不愿意将自己的姓名投入广告使用或者其是否有使用的主观意愿，因 为这不影响侵害人得利的客观事实，而如果广吿中对姓名的使用以严重的方式侵 害了姓名权人的精神利益，在因侵害发生的不当得利返还请求权之外，权利人还 可以主张精神损害赔偿请求权。® 就本文涉及的自然人姓名利益而言,德国联邦最髙法院的这个判决在 如下三个方面具有基础性的重要意义：
1.通过区分一般人格权的精神成分和财产成分，德国联邦最髙法院明 确主张一种同时保护精神利益和经济利益的人格权•而结合上文关于姓名权和一 般人格权分工协作保护姓名上精神利益的论述，可以作如下推论:姓名上的经济利益亦应当由姓名权和一般人格权分工合作来保护。具体而言，涉及将姓名用于 指称商品、企业和机构时，姓名上的相关经济利益根据《德国民法典》第12条规 定的姓名权的财产成分获得保护，因为姓名的此种使用同时涉及第12条所保护的 精神上的“个性化利益、涉及在广告中提及姓名的情形时，姓名上的相关经济利 益根据一般人格权的财产成分获得保护，因为姓名的此种使用同时涉及一般人格 权所保护的姓名权人对在广吿中提及其姓名的自主决定权。

2该判决明确认定，对姓名和肖像等人格标志进行商业利用的权利属 于人格权人。在消极的一面，人格标志未经允许被他人商业利用的，权利人可以 就经济利益的损失主张损害赔偿请求权或不当得利返还请求权在积极的一面，人 格权权利人可以有偿地允许他人对其人格标志进行商业利用。

3.该判决的特殊性还在于，德国联邦最髙法院明确承认了人格权财产 成分的可继承性。死者的继承人成为人格权财产成分的所有者，其不但可以针对 未经许可的商业利用主张损害赔偿，还享有主动许可他人商业利用死者的姓名、 肖像等人格标志的权利夕三、对德国民法的姓名上利益保护的简评与借鉴 (―)总结与评价 《德国民法典》对姓名的保护之所以采用了人格权保护方式,主要是 基于姓名上精神利益的保护。而20世纪以来，德国民法通过司法判决，对姓名商 业利用上的经济利益经历了一个从忽略到逐渐承认与保护、从不充分保护到较充 分保护的发展过程。到了1999年，德国联邦最高法院作出的“MarleneDietrich”判 决则明确承认姓名、肖像等人格标志具有应受法律保护的专属于人格权权利人的 经济价值，并构建出人格权的财产成分来调整和保护此种经济利益，还承认该财 产成分的可继承性,堪称德国法在保护人格标志上经济利益方面的重大突破，亦 为徳国法人格权理论的重大创新。

上文关于徳国法对姓名上稍神利益保护的分析表明，对姓名的商业利 用实际上不可避免地同时涉及姓名上受法律保护的精神利益.在商业利用姓名的 情形中，不仅涉及姓名上的经济利益，还同时涉及姓名上受人格权保护的精神利 益(人格利益).这两种利益之间的关系为何，亦即德国联邦最髙法院所创立的人格 权的精神成分与财产成分之间的关系如何,实为另一值得研究的问题。

(二〉借鉴意义之一:保护姓名上的精神利益如上所述，徳国民法保护姓名上的三种精神利益:一是姓名上的“同一 性利益、二是姓名上的“个性化利益”》三是在广告中使用本人姓名的自主决定利 益。以下试分析我国在同一问题上的规定和理论主张，同时说明徳国法对我国的 借鉴意义。

1.“同一性利益”这一提法不妨为我国民法理论所借鉴。我国立法和学 理均主张姓名上的“同一性利益”受到姓名权的保护，例如，《中华人民共和国民 法通则》(以下简称《民法通则》)第99条明确规定，公民事有姓名权,禁止他人假 冒，即为保护“同一性利益”的法律规定。

2.为了更周全地保护姓名权人的精神利益，在法律解释上不妨认为， 《民法通则》第99条规定的侵害姓名权的样态之姓名“盗用”——涵盖了对姓名上 “个性化利益”的侵害。之所以作此解释，主要基于以下因素：(1)立法规定尚不明 确，I民法通则》第99条规定了侵害姓名权的三种样态:干涉、盗用和假冒•其中“假 冒”姓名指的是对姓名的“同一性利益”的侵害，对此几乎没有异议•而“盗用”姓名 具体指什么，是否涵盖了对德国民法所称的姓名上的“个性化利益”的侵害，不无 疑问•相关司法解释同样未作明确规定•从国内学者的一些论述来看，笔者尚未发 现有学者明确主张，对“个性化利益”的侵害(未经允许使用他人的姓名指称企业、 机构或产品)即属于所谓的姓名“盗用”•相反，学者们似乎倾向于将“盗用”笼统地 解释为，未经授权，搲自使用他人的姓名实施有害于他人和社会的行为。

(2)根据笔者掌握的资料，国内民法学说尚未明确论及姓名上的“个性 化利益”•考虑到对姓名的商业利用，国内已经有不少学者主张姓名权具有一定的 财产价值，而且还有学者主张此种财产价值正是姓名权精神利益的派生。®尽管 如此，这些学者并没有明确主张姓名上的“个性化利益”应受保护，更没有阐明“个 性化利益”应受保护的原理。

(3)我国民法应当承认和保护此种精神利益——姓名上的“个性化利 益”，而将《民法通则》第99条规定的姓名“盗用”解释为主要指对“个性化利益” 的侵害，这或许正是对“盗用”之内涵的一个适切界定，尽管立法者当初规定“盗 用”的本意可能并非如此。

3.为实现对姓名上利益的保护,应当对《中华人民共和国广告法》第25 条作如下解释:该法承认和保护在广告中使用本人姓名的自主决定利益。

(三)借鉴意义之二:承认和保护姓名上的经济利益我国现行法是否已经承认和保护姓名上的经济利益是不淸楚的•《民 法通则》第120条第1款规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵 害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损 失关于该款中的“赔偿损失”，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民 法通则〉若干问题的意见(试行)》第151条规定:“侵害他人的姓名权、名称权、肖 像权、名誉权、荣誉权而获利的，侵权人除依法赔偿受害人的损失外，其非法所 得应当予以收缴。”《民法通则》第120条第1款中的“损失”是涵盖了姓名和肖像 的经济利益——使用许可费——上的损失，还是仅指侵害行为给受害人带来的其 他经济损失,®这在上述条文中是不明确的。因此，仅由这些条文出发，还不能认 为，我国的实证法规定承认姓名权和肖像权等人格权具有经济利益。

尽管实证法的立场不清楚，我国司法审判和民法学说中已经出现了关 于承认和保护姓名上经济利益的主张。例如,某地区法院的判决不但主张应当保 护姓名上的经济利益，甚至明确主张姓名上的经济利益可以被继承。《国内不少 学者则主张某些人格权，如姓名权，具有应受法律保护的经济利益产 我国司法审判以及民法学界关于应当承认和保护姓名上经济利益的 主张和上述德国法的发展趋势是一致的。而德国联邦最髙法院以判决的形式明确 承认某些人格标志具有应受法律保护的经济利益并承认这种经济利益具有可继 承性的立场至为明显,值得我国司法实务部门参考.然而，在学理上究竞是依照德 国法上兼具精神成分和财产成分的人格权模式将此种经济利益纳入人格权的保 护范围，从而突破人格权仅保护精神利益的传统主张，还是认为在该经济利益上 已经形成一种异于人格权的新型财产权，也是一个颇值研究的问题。