[合同解除制度研究]论合同的解除制度

合同解除制度研究

一、合同解除的类型 合同解除是一个比较复杂的制度，为了理论研究的方便，笔者认为应 该对合同解除制度进行类型化的划分。

1.单方解除与协议解除 单方解除指的是不需要经过相对人的同意，享有解除权的一方只需要 将解除合同的意思表示通知对方就会发生合同解除的一种合同解除方式。

《合同法》第93条第1款规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。

所谓的协议解除指的是在合同成立以后但未履行完毕以前，当事人之间通过协商 一致将合同解除的行为。上文已經分析过协议解除不应该包括在合同解除制度范 围之内，双方当事人之间的协商一致其实就是达成一个新的合同，而使得之前的 合同无效的意思表示，所以协议解除不以解除权的存在为必要。

2.法定解除与约定解除 法定解除指的是在合同成立以后，没有履行或者没有完全履行完毕之 前，在发生法律规定的事由时，当事人一方通过行使法定解除权而使合同效力消 灭的行为。[4]法定解除权有一般法定解除权和特殊法定解除权之分，一般解除 权主要规定在《合同法》得第69条以及94至97条；
特别法定解除权主要规定在《合 同法》分则中。约定解除权指的是在合同成立时双方当事人已经约定的，一方或者双 方有解除合同的权利。约定解除权源于当事人之间对于保留解除权的约定解除是 合同解除一种重要的方式，一般认为，只要当事人之间的约定不违反法律、法规 的强制性规定就应该认为是有效的。德国民法典只是关于“解除的效力”的规定中 概括得交代其第346条至第361条的规定仅适用于“一方当事人保留解除权”的合 同解除，至于何为“保留解除权”则完全交由学说和判例发展。[5]日本的民法典规 定的是解除权可依合同或者法律的规定产生，显得更为抽象。我国台湾地区的“民 法典”则没有关于约定解除或者保留解除权的规定。因此，笔者认为约定解除的 根源在于当事人之间的意思表示一致，当事人之间能够产生合意，只要不违反法 律法规，就会发生效力，不需要像法定解除条件一样由法律明确规定相应的解除 情形，解除权是由双方的约定产生的，至于是如何约定的，约定的解除权行使方 式及效力只能依据当事人的约定来处理。

在约定解除和法定解除之间怎么处理呢，有的学者认为，根据意思自 治原则约定解除可以排除法定解除的适用，还有的学者认为，合同的意思自治原 则也是有限度的，法律的规定是强制性规定，不能随意的由约定进行排除。笔者 认为，在约定解除和法定解除的适用上应该区分具体的情况而定，不能简单的认 二者是相互排斥的。当约定的解除条件完全包含了法定解除条件的时候，只要约 定不违反法律行政法规强制性规定，约定的解除条件成就时就不需要考虑法定解 除条件的适用；
当约定的解除条件只是包括了一部分法定解除条件时，就没有包 含的部分，法定解除条件当然的有自己的适用余地；
如果约定的解除条件完全排 斥法定解除条件时，如果条件成就时就会发生极其不利的后果，那么这样的约定 解除条款就会绝对的无效。

二、合同解除的条件 合同的解除分为约定解除和法定解除等类型，关于约定解除上文已经 做了分析，下面关于合同解除的条件，笔者将着重从法定解除条件方面入手进行 分析。

1.因不可抗力致使合同目的不能实现 不可抗力指的是一种不能归责于双方当事人的，无法预见、不能避免 与克服的客观情况。当合同的履行因为不可抗力无法继续履行，或者继续履行将 会导致严重损害当事人的利益时，如果仍然给双方当事人附加继续履行的义务， 将与合同的目的不相符。一般认为不可抗力致使合同不能成立的，该合同应该消灭，但是怎么消灭，各国的做法不太一致。德国采取的是自动消灭原则。他们认 为合同因为不可抗力不能实现合同目的时自动消灭。英美法系国家采取的是合同 落空原则。我国《合同法》允许当事人通过行使解除权的方式将合同解除。[6] 但是对于这点有的学者提出了批评：《合同法》的118条已经规定，因不可抗力 而不能履行合同的一方当事人应当及时通知对方当事人，这样，是否还有必要再 通过普通的解除权行使的方式解除合同呢？既然合同目的已经不能实现，这时让 当事人享有解除权，从反面讲是赋予其权利保持合同效力（即不行使解除权）， 而这样做实际上已经没有意义了，而通过自动解除的方式结束合同关系，或许更 好。[7] 对于这一点，有学者提出了不同的观点。自动解除的确在很多国家或 地区都有被采纳，但是自动解除需要很完善的制度相辅助，在采取自动解除的德 国、日本以及我国台湾地区，他们都有比较清晰的民事责任构成以及免责条件， 而且还规定了比较明确的风险负担规则，当发生不能归责与双方当事人的事由造 成合同不能继续履行时，采取自动解除的模式，既能使合同消灭的时间和范围十 分明确，又能使责任的有无，风险的分配清楚无疑。[8]但是在我国，关于风险 负担规则没有一个统一的规则，当出现了法律没有明确规定，当事人也没有约定 的情形时，合同的自动解除将会使得风险的负担变得模糊，最后的解决方案也难 以都令当事人信服。另外，不可抗力作为合同解除的事由的同时，也是违约责任 免除的事由之一，法律只是规定了不可抗力免责条件的性质和作用，但是关于不 可抗力和合同解除之间的关系则没有规定。当适用合同解除规定时，发生不可抗 力致使合同目的不能实现的时候，当事人可以解除合同。同时，根据《合同法》 第117条的规定，发生不可抗力的，当事人可以部分或者全部免除责任，除非法 律另有规定；
当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。这两个法条的 规定，使得不可抗力既是影响合同效力的原因，也能影响到是否减免民事责任。

在理论上，何种场合部分免责，何种情形全部免责，至今未达成共识。在实务中， 债务人在个案中是否承担民事责任，承担多大的责任，具有不明确性。此时，自 动解除就无法很好的解除当事人之间的一些可能存在的纠纷，还需要当事人之间 的合意来使得问题得到彻底的解决。因此，还是在出现不可抗力致使合同目的不 能实现的时候，赋予当事人解除权才能更好的解决问题。

2.预期拒绝履行 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不 履行债务的，被称为预期拒绝履行，或者预期不履行。在发生预期违约的情况下，表示了该当事人明确不愿受合同约束的故意。当出现预期违约时，合同已经没有 继续履行下去的希望与意义。因此在出现预期违约的情形时，守约方可以行使解 除权，尽快的从没有希望的合同中解放出来，避免不必要的损失。

3.迟延履行 迟延履行，也称为债务人迟延，指的是债务人可以履行债务，但是不 履行的情形。《合同法》第94条第3款规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经 催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。”那么债务人在履行期 间到来时，没有履行，催告是不是必经程序呢，笔者认为，应该区分情况而定， 如果合同有履行期限，履行期限届至，不必要经过催告，没有履行期限的，债务 人不履行债务的，经过催告仍不履行的才能构成迟延履行。但是，并不是债务人 到期不履行债务就会构成迟延履行，债务人所不履行的债务必须是主要债务，如 果仅仅没有履行次要债务，则不会发生迟延履行的效果。但是，如果某些附随义 务或者次要义务的迟延履行，足以妨碍合同目的的达成，则也认为是可以解除合 同的，这样做是为了避免不必要的交易成本，更好的维护双方的利益。还有在发 生债务人迟延履行的情况下，还必须经过催告，至于具体的催告时间，我认为应 该根据具体的交易根据一般的交易习惯而定。

4.其他的根本违约 《合同法》第94条第4款规定了：当事人一方迟延履行债务或者有其 他违约行为致使不能实现合同目的的。这句话有两种含义，一个是当事人一方迟 延履行致使不能实现合同目的，上文已经分析，这种情况下根本不需要当事人的 催告即可以解除合同。另外一层含义是有其他违约行为致使不能实现合同目的的 行为，这种情况是根本违约。在根本违约的情形下，非违约方有权解除合同。根 本违约源于英国合同法上的根本不履行概念。[9]《合同法》上没有关于根本违 约的概念，但是理论界普遍认为，本条规定就是吸收了根本违约的思想。其实根 本违约算不上违约的一种形态，只是一种违约的程度，表示的是违约的严重性， 当出现根本违约的时候，合同的继续履行已经不再可能，此时，赋予守约方合同 解除权，可以更好地救济其权利。

三、合同解除的效力 1.合同解除后的溯及力问题合同解除以后，当事人之间的权利义务关系消灭，但是对于合同解除 之前的债权债务是否具有溯及力，值得理论上的探讨。如果有溯及力，就会发生 恢复原状的后果；
如果没有溯及力，则之前已经履行的权利义务关系依然存在。

我国《合同法》显然是认为应该具有溯及力。学者们对于合同解除后是否具有溯 及力形成了以下观点：一是双重效果说，认为合同解除是否具有溯及力应该分为 两种情形，非继续性合同的解除原则上有溯及力，继续性合同的解除原则上没有 溯及力；
[10]二是单一效果说，即合同解除以后，尚未履行的债务自解除时归于 消灭，已经履行的债务不消灭，而是发生新的返还债务。[11]笔者认为，后一种 学说更具有合理性。

合同解除制度的规范目的在于在合同履行发生障碍时，让解除权人能 够从合同拘束中解放出来，重新获得“当事人自由”或“处分自由”。[12]解除制度 的设计就是为了保护守约方的利益，如何更好的维护当事人的权益当然是合同解 除制度的重点。合同解除以后的当然效果是免除当事人的履行义务。对于都没有 履行的义务，解除后只需要考虑损害赔偿问题；
但是，合同解除以前，一方或者 双方已经履行的部分应该如何处理时合同解除制度衍生出来的比较复杂的问题。

有的学者提出了以不当得利制度进行解决，但笔者认为，不当得利作为当事人返 还义务的基础并不合理，因为，合同解除制度不同于损害赔偿，对于已经履行部 分的返还上，双方当事人原则上应该公平对待。[13]因此，后一种发生新的返还 义务的说法比较可取。

2.合同解除与损害赔偿 《合同法》规定，合同解除以后，当事人有权要求赔偿损失。因此可 以理解为合同解除和损害赔偿是可以并存的。损害赔偿时在受损方发生损失以后 要求对该损失负有责任的一方承担的一项不利后果。合同解除以后，虽然当事人 可以从合同中解脱出来，但是其所受的损害还是沒有获得补救，所以需要对守约 方收到的损害进行赔偿。但是赔偿的范围是什么呢，是信赖利益还是履行利益？ 我国大多数学者认为赔偿的范围应该是履行利益。[14]笔者认为应该区分情况而 定，当合同的解除是因为不可抗力致使合同目的不能实现时，因为合同解除以后 就恢复到了订立以前的状态，所以赔偿的应该是信赖利益；
当合同的解除是因为 一方违约导致的时候，就应该赔偿履行利益。当然，如果损害赔偿和合同解除两 者之间每一个都能使合同当事人的利益得到充分的保护，那么就没有必要重复利 用，此时两者是相互排斥的。

四、结语合同的解除制度是理论界一直探讨的课题，对于合同解除的很多问题 也没有形成定论，特别是对合同解除的溯及力问题没有定论，我国《合同法》第 九十七条也因此成为争论的焦点，希望将来在《合同法》立法中能明确这一问题， 为合同解除制度的完善提供立法上的支持。