【中国行政程序法立法展望（上）(1)论文】行政程序法论文

中国行政程序法立法展望（上）(1)论文

1990年《行政诉讼法》 把“符合法定程序”规定为合法性行政行为三大要件之一，从此确立了行政程序法 制在中国行政法治中的必要地位。此后二十年来，中国行政法学界，包括理论与 实务工作者，都为在中国建立完善的行政程序法制，作出了不懈的努力。现在， 无论是人们的程序理念、理论研究以至实务程序法制建设，都取得了显著的进步、 可观的成就和丰富的经验。制定国家层面的统一行政程序法典的条件正日趋成熟。

在此背景下，对长期来涉及行政程序立法的一些重要方面存在的不同意见，做一 个回顾、比较和梳理，提出可资考虑的建议，对草拟统一程序法典也许不无参考 价值。

一、行政程序法的立法目的 （一）行政程序法立法目的的层次性 行政 程序法的立法目的，是立法者基于社会发展的需要及对行政程序法固有属性的认 识，旨在通过制定行政程序法而获得的某种理想结果。一般认为制定行政程序法 的立法目的在于规范行政权力的行使，保护公民的权利，提高行政效率。此种表 述与行政法的立法宗旨是相同的，并没有揭示出行政程序法的直接立法目的。行 政程序法的立法目的应当区分其作为行政法组成部份的立法目的和其不同于其 他行政法组成部份的立法目的，前者为行政程序法的根本目的，后者为行政程序 法的直接目的。

1.行政程序法的根本目的 作为行政法的重要组成部份，行政程 序法的根本目的是规范行政权力公正、高效行使：一方面，要防止行政权力滥用， 以避免侵犯公民的权利；
另一方面，要促进行政机关积极作为，更好为人民提供 服务，提高行政效率。行政职能的内容在现代社会不仅仅限于维持秩序，更多是 要求政府为公民提供福利，人们需要行政机关积极行使权力，“他们对官僚政治 和行政机关无所作为的恐惧在今天更甚于对行政机关滥用权力和专制的恐惧”。

保护公民权利已从单纯的限制行政权力转向鼓励行政机关积极、公正行使权力， 一个高效率的政府被认为是一个最能为国民提供福祉的政府。

2.行政程序法的 直接目的 行政法由行政组织法、行政实体法、行政程序法、行政救济法等不同 部分组成，不同组成部分从不同角度实现行政法规范行政权力公正、高效行使的 目的。以行政权力的运行过程为规范对象的行政程序法，具有不同于其他行政法 组成部份的直接目的：实现行政权力领域的程序法治和构建统一的最低限度的公正行政程序规则。

其一，规定行政权力的程序规则，实现程序法治，这应当是 所有国家行政程序法共同的立法目的。法治作为一种治国方略，并非完美无缺， 但它的确是最适合现代社会形态的治国方式，人们很难找到更好的能够替代它的 方式。公权力对个人所具有的支配性、强权性使得法治的核心要义是公权力要依 善法行使，其中强大的行政权是否依法行使更是衡量一国法治实现程度的关键因 素。依法行政在今天的中国已经不再仅仅是学者的呐喊和呼唤。中国共产党的十 五大确立了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略。1999年九届全国人大 二次会议通过的宪法修正案第十三条增加规定“中华人民共和国实行依法治国， 建设社会主义法治国家”。1999年11月，国务院发布了《国务院关于全面推进依 法行政的决定》（国发[1999]23号），要求各级政府及其工作部门加强制度建设， 严格行政执法，强化行政执法监督，提高依法办事的能力和水平。中国共产党的 十六大明确提出“加强对执法活动的监督，推进依法行政。”国务院于2011年4月 发布《全面推进依法行政实施纲要》，提出要全面推进依法行政，经过十年左右 坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标。

实现依法行政的前提条件是 有法可依。经过二十余年的努力，我国在行政法领域已经制定了《行政诉讼法》、 《行政复议法》、《国家赔偿法》和《行政处罚法》、《立法法》、《行政监察 法》、《行政许可法》等重要法律，对规范行政机关依法行政起到重要的作用。

特别是其中的《行政诉讼法》，对于提高行政机关依法行政观念，保护公民、法 人或其他组织的合法权益发挥了相当重要的作用。然而，《行政诉讼法》、《行 政复议 法》、《国家赔偿法》都属于行政权力事后救济机制，而非对行政权力 的过程监督。《行政处罚法》、《行政许可法》对实践中运用最为广泛的两类行 政管理行为的程序作出规定，但其他种类行政行为尚欠缺程序规定。相对于行政 实体法和行政救济法领域而言，行政程序法的规定相对薄弱。虽然自二十世纪九 十年代以来，行政程序法的数量有显著增加，然而，很多法律规定的程序制度尚 需完善，内容离现代行政程序制度相去甚远。程序法治远未实现！中国的行政程 序法典与其他国家一样，立法的直接目的之一即是要实现行政程序的法治化。中 国的法律传统是重实体、轻程序，现实中不仅执法人员的程序意识淡漠，普通公 民的程序权利意识也同样淡漠。这样的法律传统一方面加剧了制定统一法典的必 要性，另一方面，也会使中国的行政程序法典的制定和实施面临更多的困难。

其 二，立法者要通过制定行政程序法构建满足何种条件的程序规则。建构的行政程 序规则要满足何种条件由一国的具体情形决定，不同国家有不同的选择，从而决 定了不同国家行政程序法直接立法目的的差异性。如日本1993年出台的《行政程 序法》的主要立法目的之一是实现行政程序的透明性。日本《行政程序法》第1 条“目的等”规定，“本法旨在对处分、行政指导及申报之相关程序作共通事项之规定，以确保行政运作之公正及提升其透明性（谓行政上之意思决定，国民均明 白其内容及过程），并据以保护国民权益为目的。”这与日本制定行政程序法的 背景直接相关。而意大利1990年制定的《意大利行政程序与公文查阅法》的立法 目的则是要实现行政程序的“经济、效率和公开”。该法第1条规定，“行政行为应 当力求达到法律确立的目标，并遵循由本法及其它规范行政程序的法规所确定的 经济、效率和公开的原则。” （二）我国行政程序法的直接立法目的：构建统一 的、最低限度公正行政程序制度 1.消极性正义理论与“最低限度程序公正标准” 正义被认为是法律制度的最高理想和终极目标，但正义本身是一个开放的、内容 处于变换和发展中的不确定的概念。虽然通常将正义公式化理解为“给予每个人 以应得的权益”，但“应得的权益”仍然是一种标准不确定的表述。不同社会背景 下的人们会对每个人应得的权益是什么作出不同的判断。因此，尽管我们总是使 用正义这一概念来评判法律制度，但直至今天人们始终未能给正义下一个完整的 定义。消极性正义理论从一个独特的视角为人们理解正义、进而实现正义提供了 一种可行的分析方法。该理论认为，正义是一种开放性、容纳性很强的价值，它 的含义会随着时代的发展而产生变化，而且不同的法学理论对正义的解释也各不 相同。然而，社会学和心理学方面的分析显示，人们对非正义感的感觉要比对正 义感的感觉更灵敏。人们也许无法确知什么是正义，但人们能够确知什么是非正 义。如刑事案件庭审中，如果法官数次粗暴打断被告辩护律师的发言，被告及旁 听人员就会对该庭审程序产生不公正感，人们很容易就会作出这样的庭审程序是 非正义的判断。因此，在程序法领域，程序法律制度尽管不能保证程序正义理想 得到彻底实现，但应当尽量减少或者克服明显非正义的情况，应该满足一些起码 的价值标准。这些标准具有这样的特性：坚持这些价值标准不一定能确保程序公 正绝对实现，但不坚持这些价值标准程序肯定是不公正的，是非正义的。这些旨 在克服人们不公正感的程序公正标准就构成了实现程序正义必不可少的条件，从 而成为一种最低限度的公正程序标准。

“最低限度的程序公正标准”是实现程序 正义的底线，是程序法律制度最起码应当满足的要求。如果不符合最低限度的程 序公正标准的要求，则程序法律制度是不公正的。“最低限度程序公正标准”作为 一种观念，在一些国际法律文件中已得到承认和接受。如联合国《公民权利及政 治权利国际公约》确立了刑事被告人在刑事审判中享有的最低限度程序保障：（1） 获知被控罪名及案由；
（2）获有充分的时间与便利准备辩护并与辩护人联络；

（3）获得迅速审判；
（4）有权委托辩护人，并获得公设辩护人协助；
（5）有 权与对方证人对质，并申请法院传唤他所提出的证人出庭作证；
（6）有权获得 翻译帮助；
（7）不得强迫被告人自证其罪。《欧洲人权宣言》及《美洲人权宣 言》也分别规定了受刑事控告者在审判中所享有的“最低限度权利”。

2.最低限度公正行政程序标准 行政程序与刑事审判程序一样都属于法律程序的范畴，已 有行政法学者将“最低限度程序公正标准”的分析方法运用到行政程序领域。行政 程序领域的最低限度公正程序标准包括以下几项：
（1）作出行政行为的程序应 当公正，体现为程序公正原则 公正是行政程序首先应当满足的要求，又可以分 解为以下几个层次的要求：
第一，决定者中立，与行政事务没有利益关联。英 国普通法上古老的自然公正原则的要求之一就是自己不能作自己案件的法官，作 为其继承者的美国联邦宪法规定的正当法律程序条款最初的规则也是自己不能 作自己案件的法官。如果决定者与行政事务存在某种利害关系，很难保证或者很 难保证他人相信其作出的决定的公正性。因此，程序制度应当确保与行政事务存 在某种利益关系的人不具备担当决定者的资格，包括强制回避和禁止决定者与当 事人中的一方单独接触等。

第二，在行政程序领域解读程序公正需要结合程序 指向的对象行政权力来进行。行政权力通常通过特定的行为类型体现出来，而行 政行为的作出通常是一个认定事实、适用法律的过程，这就决定了程序公正原则 在行政领域中应当至少包含两方面的考虑：其一，公正的行政程序应当是符合人 的认识规律的程序，应当有助于行政机关正确认定事实、作出行政决定和有助于 行政机关准确把握实际情况、科学决策。这是从程序与实体的关系角度来把握程 序公正的内涵。其二，公正的行政程序应当能够防止行政权力滥用，行政机关应 当尊重当事人、平等对待当事人，无偏私行使行政权力。这是从程序独立于实体 的角度来把握程序公正的内涵。

（2）行政程序应当以公开的方式运行，体现为 程序公开原则 公开原则指行政机关将行政权力运行的依据、过程和结果向公众 或者相对人公开，使公众或者相对人知悉。行政公开制度分为两个层面的公开：
其一是政府信息向不特定公众公开。包括行政机关主动公开和根据申请人的申请 公开两种方式。政府信息公开制度通常制定专门立法规定。如美国1966年制定的 《信息自由法》。其二是行政程序中向特定当事人的公开。包括让当事人阅览卷 宗和向当事人说明决定的理由。阅览卷宗和说明理由规定在行政程序法典中。

与 行政机关公开义务相对应的是公民的知情权。知情权的权利主体是公民和组织， 义务主体是政府等公权力行使者，其内容包括知道、获得政府信息，以及对错误 信息请求更正等。联合国1946年第59（1）号决议中提出“信息自由是一项基本人 权，也是联合国追求的所有自由的基石。” 知情权的确立源于民主政治的需求， 即“民众有权知道政府在做什么”。党的十七大报告已明确提出要保障人民的知情 权、参与权、表达权和监督权。

随着人类信息时代的来临，行政公开在民主政 治意义之外还具有经济意义。因为政府是社会信息的最大占有者，当信息在信息 时代具有资源的属性并能产生经济效益时，公开意味着政府信息利用的提高，相 应会增加社会的财富。在此意义上可以说行政公开制度的意义由民主政治价值向信息资源利用最大化经济价值的扩展。

（3）受行政程序的结果影响的人应当充 分而有意义地参与到行政过程中来，体现为参与原则 “参与”一词在政治学中被 认为是一种行为，政治制度中的普通成员通过它来影响或试图影响某种结果。“参 与”不同于“参加”或“到场”，它包含行为主体的自主、自愿和目的性，是一种自 主、自愿、有目的的参加，参与者意在通过自己的行为，影响某种结果的形成， 而不是作为一个消极的客体被动接受某一结果。

受行政程序的结果影响的主体 是人，人是有生命、有情感、有尊严的，每个人作为人的尊严和价值应当无条件 得到其他主体的尊重。因此，公正的行政程序首先应当承认和尊重人作为人所享 有的尊严，通俗化之就是行政机关应当在作出行政行为的过程中将人作为人对待， 而不是任意受其支配的客体对待。因此，相对人对行政程序的参与是行政程序是 否公正的首要判断标准。这里的参与与政治学意义上的参与一样，要求参与者作 为自主的主体，通过自己的行为，自愿参加到行政程序中来，并通过自己的行为， 有效影响行政行为的作出。

让利益受影响主体参与到行政过程中来在公共决策 领域尤其具有极其重要的现实意义。因为当代社会的特点之一是利益主体日益多 元化，在多元社会中如何平衡多元利益、实现社会的稳定是决策者必须解决的问 题。如果决策获得的支持越广泛，就意味着决策越容易得到执行，社会产生动荡 的可能性就越小。因此，作为决策者来说为了保证决策的顺利执行需要寻求决策 获得最广泛的同意。受决策影响主体的广泛参与机制无疑是决策获得最广泛同意 的重要保证。广泛的参与机制保证了决策建立在共识民主基础上，决策由不同利 益团体共同作出，责任也由不同利益团体共同承担。少数派因为利益得到考虑会 对决策的执行采取合作的态度，从而减少社会发生动荡与混乱的可能性。我国是 人民当家作主的国家。人民当家作主，不仅要选出 人民代表决定国家大事，还 应当包括“通过各种途径和形式，管理经济文化事务，管理社会事务”，公开、参 与无疑是体现当家做主的内容之一。

（4）行政机关应当及时、高效作出行政行 为，体现为效率原则 效率或效益在一般意义上是指：从一个既定的投入量中获 得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取 得最大的效果。随着20世纪60年代以来经济分析法学的兴起，法律程序中的经济 效益问题逐渐受到人们的重视，如贝利斯教授认为，“没有正当的理由，人们不 能使程序在运作过程中的经济耗费增大”，同时，“在其他条件相同的情况下，任 何一位关心公共福利的人都有理由选择其他经济耗费较低的程序。”我国学者张 文显教授也认为，“现代社会的法律，从实体法到程序法，从根本法到普通法， 从成文法到不成文法，都有或应有其内在的经济逻辑和宗旨，以有利于提高效率 的方式分配资源，并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用。” 效率原 则通过以下机制来实现：
第一，为行政程序的运行设定时间要求，要求行政机关及时作出行政行为。及时是过快与过慢之间的一种中间状态。行政程序如果过 快，当事人无法有效参与行政程序，行政机关也不能充分、冷静考虑后再作决定， 不符合程序理性原则，极易导致行政机关匆匆作出错误决定。而行政程序过慢， 也会损害程序的正义，称所谓迟来的正义为非正义。行政决定及时作出一般通过 以下规则来实现：（1）为行政行为的作出规定合理的期间。如奥地利《行政程 序法》规定行政机关必须至迟于接到申请后六个月内作出决定。（2）行政机关 没有在法定期间内作决定的，应承担相应的法律责任。行政机关在法定期间内的 沉默应视为一种意思表示，产生一定法律后果。葡萄牙和澳门地区行政程序法都 规定了默示批准和默示驳回的制度。默示批准指行政机关在法定期限内没有对申 请人的申请作出答复的，视为批准其申请。默示驳回指行政机关在法定期限内没 有对申请人的申请作出决定的，视为驳回该申请。申请人可以决定是否提起申诉， 寻求救济。

第二，行政程序应当有利于行政机关正确认定事实，降低行政行为 的错误成本，减少事后申请行政复议和提起行政诉讼，降低事后救济成本。

第 三，根据行政事务的繁简实行程序分流，区分一般程序、简易程序、正式程序规 定不同类型的程序制度，适用于不同的情形。

3.构建统一的、最低限度公正行 政程序制度 最低限度公正行政程序标准体现为行政程序应当遵循的基本程序原 则，内容具有抽象和概括性强的特点，要通过具体制度来体现其要求。如程序公 正原则通过回避制度，程序公开原则通过政府信息公开制度、阅览卷宗制度和说 明理由制度，参与原则通过听取意见制度、听证制度，效率原则通过期间制度、 默示批准和默示驳回制度等，这些体现最低限度公正标准要求的程序制度构成最 低限度公正程序制度，是行政程序法应当规定的制度。

最低限度公正行政程序 制度从内容的性质看，表现为行政权力行使者的义务，相应地表现为相对人的程 序权利。这也使得最低限度公正行政程序制度为相对人面对行政权力提供了最基 本的权利保障。

最低限度公正行政程序制度的特性在于是行政权力应当遵循的 最起码的程序规则，既与谁来行使行政权力无关，也与行政权力的表现形式行政 行为的类型无关。不管是中央行政机关，还是地方行政机关；
不管是经济发达地 区行政机关，还是经济落后地区行政机关；
不管是行政机关，还是其他行使行政 权力的主体，只要是涉及行政权力的行使，就应当遵循最低限度公正行政程序制 度。无论是抽象行政行为，还是具体行政行为；
不论是行政立法行为，还是行政 执法行为、行政司法行为；
无论是行政处罚，还是行政许可、行政征收，只要性 质上属于行政行为，都应当遵循最低限度公正行政程序制度。当然，不同类型行 政行为在具体规则上应当有所区别，如制定公共决策时听取意见的方式应当不同 于作出具体决定，但不管是制定公共决策，还是作出具体决定，都应当听取公众 或者当事人的意见，行政机关不能未经征求意见就自行作出最终决定。

我国现行行政程序立法采用了区分行政行为类型、逐项立法的进路，由于立法速度没有 跟上，导致有的行政行为领域无程序法可依。不同类型的行政行为可以遵循不同 的规则，但权力的行使都应当遵循一定规则，这是法治的基本要求。我国制定统 一的行政程序法典的直接目的就是要改变目前有的行为领域有程序法规范，有的 行为领域无程序法规范的局面，建构统一的、最低限度公正行政程序制度，规定 行政权力应当遵循的最起码的公正程序规则。

（三）部分实现行政法法典化 美 国法中所称法典化是指将各种法规予以归类、体系化，编纂成法典，如《联邦行 政程序法》被编入《美国联邦法典》第5篇内。而德国、奥地利等大陆法系国家 所谓法典化，是指将判例、学说等形成的法律原则予以条文化、成文化，使其成 为形式意义的法律。此处所谓的行政法的法典化取后一种理解，并非关于行政管 理事项的具体法律的整理，而是特指“贯穿全体的总则法规”。[11]翁岳生教授将 行政法法典化定义为“将行政法规、以及行政法院的判例，或行政机关之惯例中， 具有各种行政行为之共同适用性者，加以制定成为系统之成文法规，成立行政法 之总则部分”，[12]这也是为大陆学者所普遍接受的观点。

在大陆法系国家行政 法体系中，行政法涉及事项众多，凡有关行政组织、行政行为和行政救济的法律 都属于行政法的范围。因此，虽然学者对行政法之法典化即为行政法总则的制定 取得共识，但对行政法总则的内涵却没有形成定论。学者在行政法法典化的尝试 过程中，受法律可以分为实体法和程序法的启示，将行政法分为实体法和程序法， 分别予以法典化。因为行政事项纷繁复杂，性质差异较大，在行政实体法方面制 定统一的规则，存在很多困难。而行政程序法相对行政实体法而言，具有技术性 特点，“最易于统一而大同”。[13]所以世界上最早进行行政法法典化工作之一的 奥地利，即将行政实体法与行政程序法分开，致力于行政程序法的法典化。

随 着时间的推移，行政实体法的制定并没有取得实质的进展，而行政程序法的制定 却取得了成功。德国将行政法法典化的工作集中在行政程序法的制定上，过去被 认为是行政实体法总则的事项，逐渐被纳入行政程序法中，行政程序法的制定与 行政法的法典化进一步吻合。德国《联邦行政程序法》突破了程序法的名称限制， 在法典中规定了行政行为的效力、行政合同等实体内容，部分实现了行政法法典 化的理想。翁岳生教授对此予以充分肯定，认为德国的做法为行政法学者所苦苦 追寻的行政法法典化的理想找到了实现的途径，在行政法学上具有重大意义。

[14]德国的立法的确对其他大陆法系国家行政程序立法产生了深远的影响。荷兰、 西班牙、葡萄牙和澳门地区的《行政程序法》均仿效之，在程序法典中规定了实 体的内容。台湾地区“行政程序法”其实体条文所占比重为三分之一强。因此，在 这些国家和地区，行政程序法不仅被定位为行政程序的基本法律，实质被定位为 行政权力的基本法，起到了行政法法典的作用。

由于各种原因，我国目前行政法在不少领域尚处于无法可依或立法不完善的状态，如行政组织法缺位现象十分 严重，行政行为的成立与效力等实体问题缺乏规定。采用分散立法的方式来规范 这些问题，操作上是不现实的。我国也可以借鉴德国的成功作法，利用制定行政 程序法的机会，在行政程序法中规定行政法总则性质的内容，通过行政程序法的 法典化部分实现行政法法典化。

（四）中国行政程序法典的目标模式 1.目标模 式的划分标准 目标模式是指立法者根据自己的需要和对行政程序法固有属性的 认识所预先设计的关于行政程序法体系和内容的理想结果。目标模式曾经是我国 行政程序法探讨中的一个热点问题，我国关于行政程序法目标模式的种类主要有 以下几种观点：
第一种认为目标模式包括控制模式、效率模式和权利模式三种 [15]。所谓控制模式是以控制下级行政机构，防止其偏离统治者意志为目的的模 式。效率模式是以提高行政效率为目的的模式。权利模式是指以保障个人、组织 权益为主要目的的模式。

第二种观点认为，行政程序法目标模式可以分为保权 模式、控权模式和效率模式三种[16]。控权模式的宗旨是限制和制约行政主体行 使职权，防止行政主体滥用行政权力。保权模式的宗旨是以保护行政相对人在行 政程序中的程序权利为重心。效率模式行政程序法的宗旨是提高行政效率，它是 基于行政管理对效率的要求而产生。

第三种观点认为行政程序法的目标模式可 以分为公正（权利）模式和效率模式两种[17]。公正模式是指通过一系列监控行 政权行使的制度来防止和控制行政权的滥用，从而达到保障相对人权益的目的， 在此基础上制定行政程序法，并形成相应的程序体系。效率模式是指以促进和提 高行政效率为宗旨，侧重于通过行政程序促使行政机关合理高效地进行行政管理 活动，在此基础上设计行政程序，并形成相应的行政程序体系。

前述观点普遍 存在将目标与目标模式等同的问题，认为如果既注重保护公民权利，又注重提高 行政效率，就形成权利模式与效率模式之外的另一种模式，似乎权利模式只保护 公民的权利，效率模式只注重提高行政效率，才有所谓“我国应以一种模式为 主， 兼采其他模式”之说。这是目标模式划分标准不明确所致。目标模式的划分不是 以在“保护公民权利”和“提高行政效率”中选择一项为标准，而是以侧重哪一方面 为标准，也即所谓以首要目的为划分标准[18]。因为公正与效率虽然具有一定对 立性，但并不具有绝对的排他性，“公正的程序规则可以维持公民对行政机关的 信任和良好关系，减少行政机关之间的摩擦，最大限度地提高行政效率”[19]。在 现代社会，随着民主政治的发展，行政程序立法目的已普遍多元化，保护公民权 利和提高行政效率已成为每个国家行政程序立法的双重目标。“行政不仅需要有 效率，即政策所要达到的目标一定能够迅速地实现，同时，行政也必须使一般公 民认为在行政活动中合理地考虑了所追求的公共利益和它所干预的私人利益之 间的平衡”[20]。只是由于各国立法背景和程序价值取向的不同，当二者发生冲突时，侧重点有所不同而已。侧重保护公民权利的形成权利模式，侧重提高行政效 率的形成效率模式。而不是因为片面选择保护公民权利形成权利模式，片面选择 提高行政效率形成效率模式。

目标模式的划分标准使得行政程序法目标模式的 划分具有相对性。我们在使用目标模式对各国行政程序法进行分析时，应该明确 只是在作一个相对的比较，只能说权利模式相对效率模式更注重公民的程序权利， 而效率模式相对权利模式，更注重行政效率的提高。作为权利模式代表的美国， 其行政程序法以民主、公正和效能为立法原则，制定行政程序法的目的既是为了 制约日益膨胀的行政权力，保护公民权利，同时，也是为了使各行政机关程序统 一化、简单化和标准化，提高行政效率[21]。最初提出的几个草案都被否决，其 重要原因之一就是因为这些草案司法化程度太高，妨碍了行政效率[22]。而作为 效率模式代表的德国，其行政程序法同时规定了听证、行政行为说明理由和当事 人有权阅览卷宗等基本的程序公正制度。所以，一个国家的目标模式或因侧重保 护公民权利形成权利模式，或因侧重效率形成效率模式，不应认为同时追求双重 目标就成了混合模式。

2.中国行政程序法典的目标模式：权利与效率并重模式 中国未来行政程序法应当采用权利与效率并重模式，这也是我国多数学者所主张 的未来中国行政程序法目标模式[23]。并重模式的提出有其合理性：
第一，公 正与效率作为行政程序立法的双重价值追求，单独强调某一方面都是片面的：过 分强调保护公民权利，使行政程序的设计高度司法化，将影响行政效率，从而最 终影响公民权利；
过分强调行政效率的提高，不仅损害行政正义，也会由于忽视 保护公民的权利，将因公民的不合作和事后提起争议，最终影响行政效率。所以， 理想的选择应是既保护公民权利，又提高行政效率，做到二者并重。而且公正与 效率作为行政程序法追求的两个目标，看似矛盾，实质是统一的。一方面，追求 程序的公正，保护公民的程序权利，在某一阶段上看给行政机关设置了程序障碍， 对行政程序会产生一定的影响，但是公正的程序规则“可以维持公民对行政机关 的信任和良好关系，减少行政机关之间的摩擦，最大限度地提高行政效率”[24]。

另一方面，提高行政效率在某种意义上也是对公民权利的保护。行政权的行使与 公民权利的保护之间并非单纯互为消长的关系，“国权多一分、民权即少一分；

反之，民权多一分，国权即少一分”的观念在政府与公民互为一体的现代社会， 已不再适用[25]。随着政府政治统治职能向社会管理和社会服务职能的转变，人 们需要行政机关积极高效行使其职权。对于当事人来说，“迟来的正义为非正义”， 他们总是希望行政机关尽快作出决定，以尽早确定其行政法上的权利义务关系， 特别在福利行政领域。对其他公民来说，过于繁琐的行政程序将会增加行政成本， 增加纳税人的负担，是不公正的。因此，提高行政效率，在行政权正当行使的前 提下，有助于保护公民的权利。所以，公正与效率之间在行政程序领域并不存在绝对的排他性，“行政程序最基本的方针，是研究如何设计一个使行政机关官僚 武断和伸手过长的危险减少到最低限度的制度。同时保持行政机关进行有效活动 所需要的灵活性”[26]。

第二，并重模式也是行政程序法立法的发展趋势。就目 标模式而言，葡萄牙、澳门地区、韩国、台湾地区等的行政程序法在立法风格上， 显示出融合的趋势，较之德国、美国等国家，其效率模式或权利模式的色彩相对 淡薄。如属于效率模式的葡萄牙、澳门地区在关于行政程序的总则规定部分同时 列专章规定了通知、资讯权和期间等制度，不仅规定了当事人在行政程序中的资 讯权，同时规定了公众有权查阅行政机关档案和记录的开放行政原则。属于权利 模式的韩国在总则中规定了当事 人、行政机关的管辖及协调、送达和期间等关 于行政程序的一般规定。从目前立法趋势看，两大模式出现逐渐融合的趋势。

并 重模式的设想带有很强的理想主义色彩，公正与效率虽然并非绝对排斥，但在具 体制度设计上的冲突无法全部避免。从保护公民权利角度而言，行政程序的设计 应尽量司法化，而从提高行政效率的角度而言，行政程序的设计应力求简单、迅 速，赋予行政机关较强的主动权，二者之间的矛盾和冲突并非在任何时候都能得 到完满的解决，有学者也正是基于此认为公正与效率绝对的统一是不可能的，只 能或选择效率模式，或选择公正模式[27]。笔者之所以仍然提出权利与效率并重 模式，是强调在立法的整体设计上，立法者应努力在二者之间寻找平衡点，尽量 做到公正与效率兼顾。当然在某一具体制度设计上，立法者面对冲突，必须有所 取舍，作出选择，所谓权利与效率并重是就立法的整体风格而言的。

二、行政 程序法典与其他单行法的关系 （一）面临的问题 如何处理行政程序法典与单行 法的关系一直是我国行政程序立法中一个争议较大的问题，对这个问题的处理直 接涉及行政程序法典实际发生效力的范围。

问题一：统一的行政程序法典出台 后，现有的单行法中的行政程序规定是否废止？在行政程序法典之外，是否还存 在单行法的规定？ 问题二：如果统一法典与单行法并存，如何处理统一法典与 单行法的关系：统一的行政程序法典与单行法的规定不符合时，是统一法典的效 力优于单行法，还是单行法的效力优于程序法典？《立法法》第83条的规定在此 如何适用？是适用特别法优于一般法的规则，还是适用新法优于旧法的规则？还 是将行政程序法典定位为基本法，从而适用基本法优于一般法的规则？ （二） 外国的立法例 从外国行政程序法的规定来看，多数国家对行政程序法典与其他 单行法之间的关系作出明确规定。

比如：德国《联邦行政程序法》第1条规定：
“本法律适用于下列者在公法上的活动，但联邦法律有内容相同或相反规定的除 外。” 瑞士《行政程序法》第4条规定：“联邦法律关于程序另有规定者，于不抵 触本法之范围内亦适用之。” 挪威《公共行政法》第1条规定：“本法适用于行政 机关的行为，法律另有规定的除外。出于本法之目的，中央与地方政府机构应当被认为是行政机关。私法人作出个别决定或制定规章时被认为是行政机关。” 瑞 典《行政程序法》第3条规定：“法律与条例的规定与本法不一致的，适用该法律 与条例的规定。” 希腊《行政程序法》第33条规定：“除非本法有除外规定，本 法典生效后，旧法中关于同一事项的规定被废止。生效法律中规定参照适用根据 本条第1款被废止的条款的，参照本法典的对应条款。” 日本《行政程序法》第1 条第1款规定：“本法关于处分、行政指导及申报程序所规定之事项，其他法律有 特别规定者，依其他法律之规定。” 韩国《行政程序法》第3条第1款规定：“处 分、申告、行政立法之预告、行政预告及行政指导之程序。除其他法律另有特别 规定外，适用本法。” 台湾地区“行政程序法”第3条第1款规定：“行政机关为行 政行为时，除法律另有规定外，应依本法规定为之。” 分析上述国家和地区的规 定，有三种做法：
第一种，适用特别法优于一般法的规则。如果单行法的规定 与法典的规定不一致，适用特别法，不适用统一法典。采用此种规定的有德国、 挪威、瑞典、日本、韩国、台湾地区。

第二种，优先适用统一法典的规定。如 果其他单行法的规定与统一法典的规定有抵触的，适用统一法典的规定。采用此 种观点的有瑞士。

第三种，适用新法废止旧法的规则，适用统一法典。采用此 种规定的是希腊。统一法典生效后，旧法中关于同一事项的规定被废止，适用统 一法典。

（三）关于我国未来行政程序法典与其他单行法的关系的探讨 1.行政 程序法典与其他单行法并存 行政程序法典所规定的只是不同行政机关共同遵循 的最低限度的公正程序规则，在行政程序法典之外，为适应不同行政管理领域对 特别程序规则的需求，仍应存在单行法的规定。也就是说，行政程序法典出台后， 行政程序法在形式上仍然是统一法典与单行法规定并存的局面。而且由于行政管 理涉及的领域广泛，单行法的规定在数量上应当不少。但在行政程序法典出台后， 今后单行法关于程序的规定在法律层面应该不再重复程序法典中已有的规定。行 政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章，包括行政规范性文件则可以在 统一法典或者其上位法的规定框架内，对适用于部门、地区 的具体规则作出规 定。

对于行政程序法出台后，将存在行政程序法典与其他单行法并存的局面， 应当说不存在不同观点。行政程序法立法过程中争论最为激烈的是第二个问题， 即统一法典与单行法的效力关系问题。

2.关于统一法典与其他单行法的关系 （1）理论探讨 2002年行政法年会的主题是讨论行政立法研究组提交的行政程序 法框架稿。会议提交的论文中有数篇涉及统一法典与单行法的关系。[28] 第一 种意见认为探讨此问题必须明确一个前提条件，即二者是并存的关系，均无法取 代对方[29]。在此前提下，二者的关系不是单纯的哪一种关系，而是主要（内容） 与次要（内容）、基本与非基本、互相补充的三种关系。行政程序法典是关于行 政程序的基本法，二者之间的关系不是普通法与特别法的关系，不适用特别法优于普通法的冲突规则，而应该适用基本法优于非基本法的冲突规则，要防止将行 政程序法典置于补充地位和补充作用的作法。

第二种意见认为如果制定统一的 行政程序法典，对待、处置现有程序性单行法律、法规的方法有两种：[30]一种 是抛弃或部分抛弃现有程序性单行法律、法规，完全或基本以统一行政程序立法 为准；
另一种是维持现有的程序性法律、法规，只对尚未实现程序法治化的一些 行政活动领域进行统一立法。如果采用第一种方法，统一立法不仅要在最后的效 力部分明确规定新法与旧法、一般法与特别法的关系，还必然会加重统一立法的 难度与负担，第二种方法较为可行。

2003年3月20日-23日在北京宽沟召开了行 政立法研究组拟定的中华人民共和国行政程序法（试拟稿）研讨会。在此次研讨 会上，针对试拟稿第3条“本法是关于行政权力运行的基本法律。其他法律、法规 关于行政权力运行的规定与本法不一致的，适用其他法律、法规的规定，但是不 得与本法规定的基本原则和基本制度相抵触”的规定，与会者一致认同将统一法 典定位为关于行政程序的基本法的作法，有学者进而提出：①应当取消试拟稿第 3条“其他法律、法规规定与本法不一致的，适用其他法律、法规的规定”中的“法 规”，仅保留法律。理由是行政程序法属于法律范畴，位阶高于法规。②行政程 序法与其他法律的规定不一致的，不能笼统规定为适用其他法律的规定，而是应 该细化，应当区分不同情况作出不同规定。

姜明安教授在《制定行政程序法应 正确处理的几对关系》一文中对统一法典与其他单行法的关系作了详细探讨和论 证，提出[31]：其一，在一般情况下，统一法典应视为行政程序的基本法，其效 力应优于作为行政程序一般法的单行法；
其二，单行法补充规定统一法典中未规 定的相应特定行政行为的特别程序，此种程序当然是必须和有效的；
其三，新制 定的单行法如因特别需要，对统一的行政程序法典已规定的一般行政程序作出了 某种变更规定，则应在相应的特定行政行为领域适用新法优于旧法、特别法优于 普通法的原则，及相应单行法的规定优于统一法典的规定。

上述诸多论述呈现 出两种不同的思路：多数人的意见是基本法的定位，即将行政程序法典定位为行 政程序的基本法，在此前提下，再来探讨统一法典与单行法的关系。基本法的定 位反映出抛弃现有立法，进行全方位统一程序立法的思路；
少数人的意见是补充 立法的定位，即维持现有的程序性法律、法规，只对尚未实现程序法治化的一些 行政活动领域进行统一立法。此种观点反映的是一种补充现有立法空白、而非全 方位统一程序立法的思路。这恐怕正是前一种主张持有者所着力要反对的。

（2） 行政程序法专家建议稿的设想 第一种设想将行政程序法典定位为基本法，在此 前提下规定统一法典与其他单行法的关系。属于此种规定的是应松年教授和马怀 德教授主持的专家建议稿，表述都如下：“本法是关于行政程序的基本法律。其 他法律关于行政程序的规定不得与本法规定的基本原则和基本制度相抵触，但是可以根据需要作具体或补充规定。” 第二种设想将统一法典与单行法的关系定位 为一般法与特别法的关系，这是姜明安教授主持的“行政执法与行政程序课题组” 拟定的试拟稿第2条“调整范围”的规定：“行政机关和其他行政主体实施行政行为， 适用本法，但其他法律对特定行政行为有特别规定的，适用其他法律。”该试拟 稿第102条“与其他行政程序法律的关系”中进一步细化规定如下：“本法生效以前 颁布的法律、法规、行政规范，凡与本法规定不一致的，应适用本法的规定；
凡 本法未规定而以前颁布的法律、法规、行政规范有规定的，其规定仍可适用。本 法生效以后，因特别领域或特别事项需要作出特别规定的，法律可以作出与本法 不一致的特别规定；
对于本法未规定 的事项，法律、法规、行政规范可以根据 本法的原则作出规定。”但根据姜明安教授在专家建议稿形成之后的论文中所主 张的观点，他对此规定有所修正，明确提出将行政程序法定位为行政程序的基本 法。[32] （3）将统一法典定位为行政程序的基本法，以此为前提探讨统一法典 与其他单行法的关系 关于统一法典与单行法的关系，需要区分不同层级的法律 规范分开探讨。行政程序法典在位阶上处于法律层面，如果下位阶法律规范的规 定与之不一致，如行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章的规定与之 相冲突的，则应当适用统一法典的规定。问题的难点在于如何处理统一法典和与 之处于同一位阶的法律之间的关系，如与《行政处罚法》、《行政许可法》的关 系。对此，不能简单适用新法优于旧法、特别法优于一般法等规则得出结论。这 是由行政程序法数量繁多的特性所决定的。如果适用新法优于旧法的规则，将会 出现部分法律的效力优于行政程序法典、部分法律的效力低于行政程序法典的现 象，这将破坏规则适用的统一性；
如果适用特别法优于一般法的规则，则将出现 行政程序法典被架空的现象。

关于统一法典和法律之间的关系，虽然多数国家 都将统一法典定位为一般法，但基于以下因素的考虑，将统一法典定位为行政程 序的基本法应当说更为适合我国的实际情况。

其一，统一法典规定的是最低限 度的公正行政程序制度，是行使行政权力时应当遵循的最基本的规则，而不管行 使行政权的主体是谁、也不论行政权的表现形式是什么。

其二，如果将统一法 典定位为一般法，根据特别法优于一般法的规则，同一事项单行法另有规定的， 将适用单行法的规定。而行政程序法不同于刑事、民事法律，在统一法典之外， 存在大量单行法，如果适用特别法优于一般法的规则，势必导致统一法典被架空。

统一法典的价值将更多体现在昭示公正程序理念层面[33]。与德国等国家相比较， 中国在法治的发展进程、依法行政的状况、公务员的素质等诸多方面仍然存在相 当大的差距。行政程序法典被架空，于这些国家而言，对相对人权利的影响将远 远小于中国。而中国的行政程序法典承载了太多的使命，隐含了太多的价值追求。

未来的行政程序法典担负着打造法治政府的重任，制定统一的行政程序法典被视为全面规范行政权力的组织机制和运行机制的契机，只有将之定位为行政程序的 基本法，才能实现此目的。如果将统一法典定位为一般法，则制定统一法典的意 义将大大削弱，统一法典所要完成的任务将无法完成。

如果将统一法典定位为 行政程序的基本法，其他法律则应当起到补充之作用，当然也就不能与行政程序 法典规定的基本原则和基本制度相抵触，具体可遵循如下规则确定：
其一，统 一法典出台后，之前的单行法的行政程序规定与之相抵触的，除非统一法典中有 保留规定，应当废止。

其二，统一法典出台后，之前的单行法中规定的统一法 典中没有规定的程序规范，如果与统一法典的基本原则和基本制度不相抵触，则 应当保留，不予废止。

其三，统一法典出台后，之后制定的单行法可以根据需 要作出具体或者补充规定。也可以根据需要在不与统一法典的基本原则和基本制 度相抵触的情形下，对统一法典中尚未规定的事项作出特别规定。

注释: [法]勒. 达维：《法国行政法和英国行政法》，高鸿钧译，载《法学译丛》1984年第4期， 第27页。

日本制定行政程序法的背景之一就是企业界强烈要求增加政府行政指 导的公开性、透明性，而美国也强烈要求日本进一步开放市场，调整经济结构， 修改和完善相关法律如大店法，反垄断法等，使传统的日本政府与产业界合为一 体的模式增加透明度和公开性，为外商在日本提供更多的竞争机会。日本临时行 政推进审议会于1992年发表的《日本公正、透明行政程序委员会报告》中指出了 制定行政程序法的直接动因：“……我国的行政运作方面，仍因不依法律所定之 程序处理申请或为处分，而多倾向于使用行政指导之方式或因处分所据之审查或 处理的基准不够明确等等，不仅在国内受到批评，而且随着国际化进展之结果， 各国对我国要求确保公正、透明的行政运作之呼声亦日益高涨。为因前述之要求， 于个别行政领域中作修正尚有不足，实有必要以制定共通、明确的法律确保公正、 透明的行政程序，以确保我国行政的信赖”。湛中乐：《日本行政程序法立法背 景分析》，载《中外法学》1995年第4期。

在笔者参加行政立法研究组代表团于 2011年到欧洲征求意大利、法国、奥地利、瑞士、荷兰等国家专家对《中国行 政 程序法专家试拟稿》意见时，意大利的专家和行政官员均提到意大利制定行政程 序法是与其正在进行的行政改革相联系的，行政改革的主要目的是提高行政效率， 使行政程序更为经济、公开。行政改革的成果被规定在行政程序法中，同时行政 程序法也对行政改革的发展方向作出规定。

参见陈瑞华：《刑事审判原理论》， 北京大学出版社1997年版，第58-59页。

如王锡锌教授认为“最低限度的公正”之 概念在于这样一种信念：某些程序要素对于一个法律过程来说是最基本的、不可 缺少的、不可放弃的，否则不论该程序的其他方面如何，人们都可以感受到程序 是不公正和不可接受的。论文还提出“最低限度的公正”的概念暗示了处理法律程 序中公正与效率关系的一种新思路。在公正与效率的关系问题上，应当坚持程序首先必须满足“最低限度的公正”，行政程序法的基本原则和核心制度都应当体现 “最低限度的公正”的要求。参见王锡锌：《正当法律程序与“最低限度公正”》， 载《法学评论》2002年第2期。

共识民主的实质就是要通过比例代表制、多党体 系、权力共享联盟、议会制和合作体系而实现未被代表的群体的政治整合。共识 民主可以培育责任、增强政府的合法性和促进公共投资。在通过更加平衡和有效 的特定方式来处理经济全球化给主权国家所带来的压力方面，共识民主被认为比 多数主义民主具有更强的能力。参见[美]马库斯.克里帕茨：《全球经济与地方政 治：李普哈特的共识民主和包容政治》，付平编译，载薛晓源、陈家刚主编：《全 球化与新制度主义》，社会科学文献出版社2011年版，第3-18页。

参见张文显：
《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第273页。

转引自前引 4，第92页。

前引7，第274页。

参见翁岳生：《行政程序法发展之展望》，载 《海峡两岸首届行政法学术研讨会——行政程序法论文集》，1998年5月编，第9 页。

[11] [日]杉村章三郎：《行政法的法典化》，杨文忠译，载《外国法学译丛》 1987年第4期，第79页。

[12] 翁岳生：《论西德1963年行政程序法草案》，载 翁岳生：《行政法与现代法治国家》，1990年版，第186页。

[13] 前引12，第 187页。

[14] 前引12，第213-214页。

[15] 参见江必新、周卫平编著：《行政 程序法概论》，北京师范大学出版社1991年版，第19-20页。罗豪才主编：《行 政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第292-293页。

[16] 参见吴德星：《论 中国行政法制的程序化与行政程序的法制化》，载《中国人民大学学报》1997 年第1期。

[17] 参见姜明安：《我国行政程序立法模式选择》，载《中国法学》 1995年第6期。黄学贤：《行政程序法的目标模式及我国的选择》，载《苏州大 学学报》（哲社版），1997年第2期。

[18] 参见应松年主编：《比较行政程序 法》，中国法制出版社1999年版，第44页。

[19] 王名扬：《英国行政法》，中 国政法大学出版社1987年版，第152页。

[20] 前引19，第139页。

[21] 参见张 剑寒：《美国联邦行政程序法述要》，载《各国行政程序法比较研究》，台湾行 政院研发会编印，第68-71页。

[22] 前引21，第41-62页。

[23] 前引17姜明安文。

应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第535页。前引16 吴德星文。

[24] 前引19，第152页。

[25] 林纪东：《行政程序法在现代民主国 家的功能》，载《各国行政程序法比较研究》，台湾行政院研发会编印，第17-18 页。叶俊荣：《转型社会的程序立法》，载《当代公法理论》，台湾月旦出版公 司1993年版，第409页。

[26] 转引自前引17黄学贤文。

[27] 参见薛刚凌：《海 峡两岸行政程序法学术研讨会综述》，载《海峡两岸首届行政法学术研讨会── 行政程序法论文集》，第137页。

[28] 参见王万华：《2002年行政法年会综述》 ， 载《行政法学研究》2002年第4期。

[29] 参见杨小军：《关于制定行政程序法典的几个基本问题的思考》，中国法学会行政法学研究会2002年年会论文。

[30] 参见杨寅：《制定行政程序法面临的基本问题——兼评〈框架修改稿〉》，中国 法学会行政法学研究会2002年年会论文。

[31] 参见姜明安：《制定行政程序法 应正确处理的几对关系》，载《政法论坛》2011年第5期。

[32] 姜明安教授执 笔的试拟稿完成于2002年9月，其论文《制定行政程序法应正确处理的几对关系》， 刊登于《政法论坛》2011年第5期。

[33] 根据刘飞教授在2005年4月中国政法大 学法学院举行的行政程序法立法研讨会上的介绍，德国的情形就是如此。由于特 别法优于一般法规则的适用，《联邦行政程序法》的很多规定被架空了，立法者 最初的目的没有实现。