[谈谈国际法学科加强涉外实务性教学观念的意义] 什么是国际法

谈谈国际法学科加强涉外实务性教学观念的意义

关键词：涉外实务性；
国际法学科；
教学观念 国际法学科是我校重点（扶持）学科（作者本人是该学科负责人）。

国际法学科的教师承担的法学院及全校本科及研究生的课程主要有：国际公法学、 国际私法学、国际经济法学、国际商法学、世界贸易组织法、国际民事诉讼与商 事仲裁法等，在这些课程中，包含了实体法、程序法和冲突法的内容，也涵盖了 国际法和国内法的范围，不仅有很强的理论性，也有很具体的实务性。作者认为， 结合我国目前的实际，特别是广东的司法实践情况，更应注重加强涉外实务性教 学观念，使我们培养出来的人才更好地适应广东处于改革开放排头兵位置的现实 情况，服务于改革开放的需要和发展。国际法学科老师特别注意的是要紧扣本世 纪前后发生的对我国法学界产生重大影响的两件事来开展教学和研究：一是上世 纪末香港、澳门的回归，二是本世纪初我国加入世界贸易组织。港澳回归意味着 我国已由一个单一法域国家转变为一个多法域国家或复合法域国家。“一国两制” 观念及多元法制局面的出现，对中国社会发展带来深远影响；
加入世界贸易组织 后，对中国有关的实体法、程序法、冲突法带来冲击，也将改变中国法制的整体 结构。广东毗邻港澳，地处改革开放的前沿，涉港澳案件和涉外案件是全国最多 的，据统计全国的80%的涉港澳案件在广东审理，约40%的涉外案件也在广东审 理，这给我们提供了丰富的实践。笔者认为，加强涉外实务教学观念应注意以下 几个方面的问题。

一、涉外性与涉港澳案件 涉外法律关系是指超越一国领域的具有涉外因素的那种法律关系。那 么，那种法律关系中到底存在着一些什么样的涉外因素呢？学者们认为，法律关 系具有主体、客体和内容三要素，那么，具有涉外因素的法律关系就是指在法律 关系的诸因素（主体、客体、权利义务）中至少有一个因素与外国有联系。这包 括以下三个情况：第一，法律关系的主体一方或各方是外国国家、外国法人或外 国自然人。第二，法律关系的客体是位于外国的物。例如一个中国人继承一个在 中国死亡的华侨遗留在外国的遗产，就属于这种情况。第三，法律关系的内容与外国发生联系，即产生、变更或消灭法律关系的法律事实发生在国外。例如，一 个华侨在外国死亡，作为其亲属的中国人继承其位于国内的遗产。《最高人民法 院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第304条对什么是“涉 外”民事案件有一个明确的界定：“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国 企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生 在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。”可见这里的涉 外也是指法律关系的主体、客体以及设立、变更或终止法律关系的法律事实具有 涉外因素的情况。最早，我们所说的涉外案件，实际上就包括涉我国港澳案件。

但是，在审判实践中，逐渐发现涉港澳案件应该与涉外案件是不相同的。这种不 相同主要是香港、澳门均不能算是国外，所以称其为涉外案件是不妥当的。但是， 这些地区又是与内地不相同的法域，与在内地区域内所发生的案件有所不同，因 此，这类案件我们认为它们应是独立的一类，我们称之为涉港澳案件。

二、涉外案件管辖权的特别规定 管辖权是国家主权的一个重要组成部分，积极行使管辖权具有十分重 要的意义，尤其是在涉外商事纠纷案件上。针对涉外商事案件的性质和特殊情况， 我国民诉法对涉外商事案件的管辖权作出了特别规定。主要有以下几点：①因合 同纠纷或其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国境内没有住所的被告提起的诉 讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人 民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标 的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的 财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合 同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构 所在地法院管辖。②涉外合同或者涉外财产权益纠纷的民商事纠纷案件合同当事 人可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和 国法院管辖的，不得违反中华人民共和国民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的 规定。③因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合 同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国 法院管辖。④如果中华人民共和国法院有管辖权的，但行使管辖权存在多方面的 困难，可以以不便管辖为由，不行使管辖权。⑤适用民诉法关于管辖权的一般规 定。“原告就被告”“被告就原告”“专属管辖的规定”等等在涉外民商事纠纷案件的 管辖权的确定上仍然是适用的。

三、特定的法律适用各国法律均就如何选择应适用的法律作出了明确的规定。我国关于法 律适用的规定集中在《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执 行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》、《中华人民共和国民事诉讼法》 《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》、《中华 人民共和国合同法》、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法的司法解 释》等法律文件中。概括这些规定，我国法律关于法律适用的主要精神是：
（一）程序法方面 包括司法管辖权、诉讼过程中的文书送达、调查取证以及判决的承认 和执行等，应按着我国民事诉讼法和其他法律中的程序规定办理。但我国缔结或 参加的国际条约与我国法律有不同规定的，除了我国声明保留的条款外，应当优 先适用国际条约的规定。从目前程序方面规定的情况看，这些规定主要有《中华 人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》以及 最高人民法院的一些关于诉讼法问题的司法解释。

（二）实体法方面 确定实体法律适用的规定主要有以下几个方面：
1.强制适用中国本国法律。我国为了维护本国的政治经济利益，通过 法律的强制性规定来干预涉外商事审判的法律适用。这些规定主要有：（1）关 于外国人的缔约能力的规定。（2）关于不动产所有权法律适用的规定。（3）关 于侵权行为损害赔偿法律适用的规定。（4）三种合资、合作合同的法律适用的 规定。（5）关于有关公共利益问题法律适用的规定。民法通则第150条规定：“依 照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共 利益。” 2.允许当事人协议选择合同应适用的法律。民法通则第145条规定：
“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另外有规定的除 外。

3.合同纠纷案件中，当事人未选择合同所适用的法律时，依最密切联 系原则确定合同的法律适用。民法通则第145条第2款规定：“涉外合同的当事人 没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”什么是有最密切联系？ 这是一个十分复杂的问题。根据通行的提法就是具有最密切联系的因素。什么是最密切联系的因素呢？在国际上主要有：合同签订地、合同履行地、当事人国籍 所属国、当事人住所地、标的物所在地、受理合同争议的法院或仲裁机构所在地 等等。

4.适用国际公约、条约、国际惯例原则。民法通则第142条第2款规定：
“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同 规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”第3 条规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有 规定的，可以适用国际惯例。” 四、涉外判决承认与执行的专门规定 民诉法第266条规定：“人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定如 果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由 当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华 人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院 承认和执行。”人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律 效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、公约，或者 按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家 主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力。需要执行的，发出执行令，依 照我国民诉法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主 权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。

外国当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和 执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果该法院所在国与中华人民 共和国没有缔结或者共同参加的国际公约，也没有互惠关系的，当事人可以向人 民法院起诉，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行。与我国没有司法协助 协定又无互惠关系的国家的法院，未通过外交途径，直接请求我国法院司法协助 的，我国法院应予退回，并说明理由。

作者简介：于志宏（1960-），男，天津市人，广东商学院法学院教 授，广东省法学会国际法研究会副会长。