民法总则草案五大变化 [《民法总则（草案）》中的动物条款]

《民法总则（草案）》中的动物条款

2016年6月，第十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议了《中 华人民共和国民法总则(草案)》。草案不乏明确胎儿利益保护、新增非法人组织 为民事主体、增加保护虚拟财产规定、延长诉讼时效等亮点。在环境保护方面， 虽然在原则中增加了“促进人与自然和谐发展”，规定，“民事主体从事民事活动， 应当保护环境、节约资源，促进人与自然和谐发展”。但令人遗憾的是，与动物 相关的规定却寥寥。要知道，去年中国法学会、中国社科院和中国人民大学的有 关专家完成了三套建议稿，其中都有动物条款的规定。而且，相关专家也就此问 题举办过多次研讨会。学界的重视程度，可见一斑。

一、动物需要《民法总则》予以规制 动物，包括家畜家禽、人工养殖的野生动物和野生动物三类。其中， 人工养殖的野生动物和野生动物属于环境法律规范以及相关行政法律规范的调 整范围之内。对于野生动物，我国已建立了由《野生动物保护法》为核心的法律 体系，野生动物已得到相对全面的保护。然而，家畜家禽的问题上是一个民法问 题，但是我国还缺少相关民事法律规范予以规制。因此，对于这类动物，需要《民 法总则》作出一个基本的规定。

在野生动物利用问题上，如野生动物及其制品交易等，也属于民事法 律规范调整的范围内，因此，需要《民法总则》在动物的私法保护和公法保护之 间划定一个界线，并衔接起来。

在国际法层面，我国在改革开放后相继加入了《濒危野生动植物物种 国际贸易公约》、《关于作为特别是水禽栖息地的国际重要湿地公约》和《生物 多样性公约》，并与日本、澳大利亚分别签订了《中日保护候鸟及其栖息环境协 定》、《中澳保护候鸟及其栖息环境协定》。为了落实这些国际公约，我国需要 建立一个更为完整的动物保护法律体系。二、《民法总则》对动物的基本立场 《德国民法典》第90a条规定，“动物不是物。动物受特别法律的保护。

以不另有规定为限，关于物的规定必须准用于动物”。这一条款被视为对于动物 最为基本的立场。在中国法学会、中国人民大学法学院和中国社会科学院的《民 法典》(建议稿)关于动物的规定中，也有类似的规定。例如，中国法学会建议稿 第107条规定，“动物视为物。动物的饲养人、管理人应当提供有利于其正常生长、 繁殖、医疗、救助的条件和措施，不得遗弃动物;任何人不得虐待动物。法律对 动物有特别保护的，依照其规定”。中国人民大学法学院建议稿第120条规定，“对 于动物的使用，应当遵守关于动物保护的规定和善良风俗观念，法律没有特别规 定时，适用关于物的有关规定”。中国社会科学院建议稿第115条规定，“对动物、 尤其是野生动物的处分，不得违反自然资源法和动物保护法的规定”。《民法总 则》对动物的基本立场，主要表现在两个方面：第一，动物是作为民事法律关系 的主体还是客体;第二，是否沿袭“一般物+特殊保护的物”的模式，将动物作为一 种特殊保护的物。

目前，学界对于“动物是作为民事法律关系的主体还是客体”的问题基 本达成了共识，即动物作为民事法律关系主体是不成立的，应作为民事法律关系 的客体;而且将动物作为主体并不能比作为客体更为有效地保护，只是一种立法 技术而已。因而，《民法总则》对动物基本立场的核心问题便为是否沿袭“一般 物+特殊保护的物”的模式来规制。

在这个问题上，中国法学会、中国社科院和中国人民大学的的三套专 家建议稿都没有彻底地借鉴《德国民法典》的作法。从三套建议稿来看，虽然在 规定特别法适用时，不知是有意避免与《德国民法典》相同还是别的缘由，其字 面表达不尽相同，但基本思路是一致的，即三套建议稿都把动物有别于传统的 “物”来对待，认为需要创设特别法专门保护。通过考察德国、俄罗斯、奥地利等 民法典，我们可以发现把动物有别于传统的“物”来对待的实质，是承认动物作为 一种有生命的“活物”，需要有别于传统“物”的方式来对待。如《俄罗斯民法典》 规定，“对动物适用关于财产的一般规则，但以法律和其他法律文件未有不同规 定为限。在行使权利时，不允许以违背人道原则的态度虐待动物”。因此，将动 物区别于传统“物”而作为一种有生命“活物”的立场，不仅应始终贯穿于整个《民 法总则》，甚至在整部《民法典》中都应作为其他动物条款的基本原则。

三、《民法总则》中动物条款的完善建议结合三套《民法典》(建议稿)，建议《民法总则(草案)》关于动物的 规定应作如下修改：
(一) 没有必要将“促进人与自然和谐发展”作为立法目的之一 《民法总则(草案)》第7条规定，“民事主体从事民事活动，应当保护 环境、节约资源，促进人与自然和谐发展”。民法是首要目的是保护私人财产， 保护环境、节约资源，促进人与自然和谐发展至多算是只是次要目的。在环境保 护理念盛行之下，民法虽然开启了“绿化”道路，但并不意味着就一定要增加环境 保护成为民法的主功能。从《民法总则(草案)》的结构上来看，将促进人与自然 和谐发展原则与传统的平等原则、自愿原则、公平原则和诚实信用原则并列为民 法的基本原则，这样的做法会混搅民法的功能与定位。从环境法缘起的逻辑上来 看，本就是因为民法、刑法、行政法等传统部门法不能解决日益严重的环境问题， 才会使得环境法孕育而生。民法的功能包括环境法的功能，既夸大了民法环境保 护的功能和又减少了环境法自身的特殊性。“绿化”的民法仅仅是对于过于民法的 一种反思和补充，本质上还是民法而非环境法，否则，又何必制定环境法。

(二) 明确界定动物的概念 一直以来，民法学者对于明确动物的概念并不积极。无论此次《民法 总则(草案)》，还是三套《民法典》(建议稿)关于动物的规定中，均没有界定动 物的概念。动物概念界定不清，最为明显的便是民法在无意中扩大了自己保护的 范围：将所有动物都纳入民法予以保护。法理上，民法所保护的动物，必须具备 经济价值。然而，大部分物种没有或很少具有经济价值。而且，从保护生物学的 角度来考虑，必须采取分级保护。分级保护原则，是指依据保护生物学有关物种 的保护优先序与物种濒危等级之间的关系，我们不应当投入相等的资源来保护每 一种动物，而应将有限的资源优先投入到一些应优先受到保护的动物。因为物种 濒危等级与物种保护优先序是挂钩的，且濒危物种保护常常受到经费的制约，所 以不得不将有限的资源应优先投入到一些应优先受到保护的物种中。因此，这样 的做法既无可能，也无必要。例如，中国法学会的建议稿第107条侧重于家养动 物(与野生动物相对)和动物园中的野生动物(城市野生动物)，而对两者之外的其 他野生动物只字未提，疑有将其他野生动物排除在外之嫌。毕竟虐待国家重点保 护的野生动物不单单是一个民法问题。

(三) 除了动物整体之外，还应包括其衍生物即动物制品、卵、蛋及 遗传资源早在1981年，我国在与日本签订的《中华人民共和国政府与日本国政 府保护候鸟及其栖息环境协定》之中，就将鸟蛋纳入保护范围之内。该法第2条 第1款明确将鸟蛋纳入保护对象，“猎捕候鸟和拣取其鸟蛋，应予以禁止。但根据 各自国家的法律和规章，下列情况可以除外：(一)为科学、教育、驯养繁殖以及 不违反本协定宗旨的其他特定目的;(二)为保护人的生命和财产;(三)本条第三款 所规定的猎期内”。将动物制品、卵、蛋及遗传资源纳入保护范围之内，不仅仅 是为了满足社会发展的需要，也是积极履行国际协议、维护国家形象的举措。2016 年新《野生动物保护法》第2条第2款、第3款规定，“本法规定保护的野生动物， 是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野 生动物。本法规定的野生动物及其制品，是指野生动物的整体(含卵、蛋)、部分 及其衍生物”。为了与新修订的《野生动物保护法》相衔接，也有必要对于动物 制品、卵、蛋及遗传资源予以规制。

(四) 若采用“一般物+特殊保护的物”的模式，应指明特别保护法 如在三套专家《民法典》(建议稿)关于动物的规定中，中国法学会建 议稿和中国人民大学法学院建议稿虽然都仿照《德国民法典》将“动物的特别保 护规定”纳入其中，但均未指明“动物的特别保护规定”究竟是适用哪一部法律。

关于法律法规适用的表述，应该具体、明确。如中国社会科学院法学研究所建议 稿的第115条，从字面上看，该条文表述有瑕疵，其实对动物、尤其是野生动物 的处分只要“不得违反动物保护法的规定”就足够了，不必加上“自然资源法”。因 为在自然资源法中，保护动物的法律为野生动物保护法，而野生动物保护法属于 动物保护法，是动物保护法的一部分。故此处“不得违反自然资源法和动物保护 法的规定”属于重复表述，显得有些拖沓，不够严谨。

(五)创设逆权占有，合理设定对遗失动物的权利保护时效制度 逆权占有，倘若占有是不利于所有者的利益，且原有所有者并没有提 出抗议或采取法律行动，那么，某人通过占有财产达到法规规定的时期，就可以 获得他人财产的所有权。逆权占有能够阻止有价值的资源被长期闲置，会使资源 分配得更富效率。在市场经济中，通过设定遗失动物的权利保护时效制度，鼓励 动物所有人更有效率地管理，从而减少无因管理带来的社会成本增加。在德国、 意大利、俄罗斯斯等民法典中，都有对遗失动物的权利保护时效作出了规定。如 2004年《意大利民法典》第925条规定，“被驯化的动物的所有人可以在他人的土 地上追赶动物，土地的所有人对所受损害的补偿请求权不受影响。自知道动物所在地之日起20日内未提出请求的，动物属于取得动物的人所有”。遗失动物的权 利保护时效制度，是先占原则的延伸。但是，先占原则也存在着局限性：容易使 人们通过不经济的投资获取他人的财产。因此，对于动物这类“流动性财产”的管 理，应对于先占原则有所限制，合理设定遗失动物权利人的丧失时效和对于遗失 动物的取得时效。

作者：张栋琦 来源：法制与社会 2016年25期