劳动争议处理几个疑难问题研究 执行疑难问题研究

劳动争议处理几个疑难问题研究

[关键词]劳动争议 劳动争议案定性 申请仲裁时效 先裁后审 一、关于劳动争议范围的界定及定性问题我国目前处理劳动争议的直接法 律依据有二个，其一是《劳动法》；
其二为《中华人民共和国企业劳动争议处理 条例》（以下简称《企业劳动争议处理条例》）。除此之外，还有原劳动部《关 于贯彻执行劳动法若干问题的意见》，以及最高人民法院《关于审理劳动争议案 件适用法律若干问题的解释》等。依照上述法律，《条例》、《意见》及《解释》 的规定，我国现阶段各种劳动争议处理机构受理劳动争议的范围有：①我国境内 的企业及个体经济组织与职工之间发生的劳动争议；
②国家机关、事业单位、社 会团体与本单位建立了劳动关系的职工之间发生的劳动争议。具体包括下列几种 争议：①劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；
②劳动者与用人 单位没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；
③劳动者退休后， 与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和 其他社会保险费而发生的纠纷 .目前在司法和实践中劳动争议范围的界定和准 确定性主要涉及以下问题：1.双重劳动关系产生的纠纷如何定性。我国目前大量 存在双重劳动关系，即一个劳动者具有双重职工身份和享有两个劳动关系。双重 劳动关系或表现为两个劳动关系都是法定的，或表现为一个是法定劳动关系，另 一个却是事实上的劳动关系 .司法实践中，劳动者与用人单位发生劳动纠纷，无 法确定谁是承担责任的用工单位。如隐性就业的职工由于与新的用工单位没有签 订劳动合同，该用工单位不依法支付劳动报酬，提供劳动条件和待遇，导致下岗 职工不能享受应有的权利，一旦发生劳动争议，原单位和新单位都推诿责任，使 劳动争议的处理难以顺利进行。而现行劳动争议处理相关法律、规定对双重劳动 关系发生的纠纷解决并未作明确规定。笔者以为，对此可以借鉴和推广实务界的 办案经验，即下岗职工隐性就业未与原单位解除劳动关系的，当其与新的用人单位发生争议时，应当按雇佣劳务关系对待，劳动争议仲裁机构可不予受理，即直 接由法院进行处理；
而当其与原单位因劳动权利义务相关问题产生的纠纷则属于 劳动争议，按劳动争议处理程序进行处理；
离退休人员退出工作岗位后发挥余热 再就业，虽然他与原单位已没有劳动关系，但是由于其正在享受国家的养老保险 待遇，故新的用人单位无须为他缴纳社会保险金，因此发生争议也应按雇佣关系 处理 ，该种类型案件也不属劳动争议仲裁委员会受理范畴。

2.游离在现行法律规定之外的劳动关系能否按劳动争议处理。我国现实生 活中，还有大量的劳动争议不在现行劳动争议的处理范围之内，导致这部分劳动 者发生劳动争议，状告无门，无法可依，合法权益不能受到法律保护。例如，律 师与律师事务所因劳动报酬或相关劳动权利义务发生纠纷，能否定性为劳动争议 ②？教师同学校因劳动权利义务发生争议该如何解决？国家机关、事业单位中既 不属于公务员也不属于合同工的劳动者与用人单位发生劳动权益纠纷又该如何 解决？上述争议都不属于现行劳动争议处理法律、法规所规定的范围，这些劳动 者受到用人单位侵权时，由于和用人单位的劳动关系不属于《劳动法》第2条规 定的范畴，劳动争议仲裁机构和人民法院都无法按劳动案件进行处理，导致大量 的劳动者不受《劳动法》的保护。上述问题十分棘手，同时也反映出我国《劳动 法》适用范围仍不够宽泛，因此笔者建议劳动争议处理范围应扩大到除公务员之 外所有的劳动纠纷。

3.劳动争议与劳务争议如何划分。由于二者皆涉及劳动者的财产权利和经 济利益。极易混淆的是劳动合同中的工资与各种劳务合同（如加工承揽、运输、 保管、出版合同）的劳动报酬，二者都是劳动者提供劳动，对方当事人支付劳动 报酬。由于它们极为相似，难免为争议的定性带来困惑。特别是目前我国《合同 法》并未给其正名的雇佣合同，实际上仍作为民事关系予以调整。一种雇佣关系 是当事人一方在一定时期或不定期内为另一方当事人提供特定或不特定劳动且 接受对方支付报酬，目前最为典型的是保姆、家教等劳动关系；
另一种是雇佣合 同中的雇佣关系如店主雇佣店员、私人建筑队雇请民工、个体工商户雇请帮手、 学徒，明显属于《劳动法》调整范畴。因此，目前的雇佣合同很难一概而定为是 属于民法调整的范畴，还是劳动法所调整的范畴。因此在立法不完善、雇佣合同 尚未正名的情况下，极易出现“两不管”情况，即劳动争议处理机构与民事争议处 理机构相互推诿，以致当事人的合法权益得不到及时保护。如何解决该问题，笔 者以为，应以争议双方当事人是否建立劳动法意义上的劳动关系为标准，建立有 劳动关系且用人单位依法为劳动者缴纳了社会保险金，并在劳动行政管理部门对 劳动合同鉴证备案的一律适用《劳动法》和《企业劳动争议处理条例》，该类争议应定性为劳动争议，其中当然包括部分雇佣合同产生的争议。对于事实劳动关 系，可按照劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》执行，也适用《劳动 法》相关规定。对于符合劳动合同法律规定的实质要件的事实劳动关系，责令用 人单位与劳动者补签合同及办理相关手续；
对于非法用工而形成的劳动关系，则 依法撤销事实劳动关系，并追究法律责任。事实劳动关系纠纷之处理最高人民法 院的司法解释也持收案处理的肯定态度 .综上所述，欲做到正确划分劳动关系和 劳务关系，笔者以为在司法实践中必须把握以下定性标准：①当事人是否特定， 劳动争议的当事人特定为职工与用人单位之间。②当事人之间是否有特定的行政 隶属关系。在劳动争议中劳动者必须是用人单位的成员，而民事争议双方当事人 无特殊身份关系，无须一方是另一方单位中的成员，双方当事人不存在管理与服 从的关系。③两种争议适用的法律不同，解决的方式也不同。司法实践中的劳动 争议处理，不论当事人是否愿意，仲裁是诉讼的必经前提阶段，人民法院只受理 对仲裁机构的仲裁裁决不服的案件。而民事争议中，双方当事人可以自由选择“仲 裁”或“诉讼”方式，并且仲裁必须经双方达成协议才可提起。

4.劳动争议的受案范围不应涵盖社会保险行政争议。这即涉及到劳动争议 与行政争议的区分问题。社会保险行政争议是指社会保险经办机构在依照法律、 法规及有关规定经办社会保险事务过程中，与公民、法人或者其他组织之间发生 的争议 .社会保险争议在劳动和社会保障部颁发《社会保险行政争议处理办法》 之前，由于该种争议是基于劳动关系而产生的，故1993年6月国务院发布的《中 华人民共和国企业劳动争议处理条例》，规定了企业与劳动者之间因执行国家有 关社会保险、福利的规定而产生的争议，属于劳动争议的范围。1994年7月国家 颁布《劳动法》有关劳动争议的处理条文，也将社会保险争议涵盖于劳动争议之 中。因此，社会保险争议是从劳动争议中分离出来，随经济发展和社会保险立法 的完善而独立形成的一种独立于劳动争议之外的行政争议。社会保险争议与劳动 争议曾共存一体，适用同样的法律法规，都是基于劳动关系而产生的争议。但社 会保险争议独立于劳动争议范围外后，该种争议发生了质的变化，与劳动争议的 不同之处主要体现在以下几个方面：①当事人不同：劳动争议发生在用人单位和 职工之间，而社会保险争议发生在社会保险经办机构和公民、法人或其他组织之 间，显然，社会保险争议当事人的范围比劳动争议当事人范围要宽广，不仅包括 职工，并且包括非职工以及法人，其他组织之类的主体。②争议的性质不同。劳 动争议属于当事人关于劳动权利和义务的争执，当事人争议的标的必须是属于劳 动关系中的权利和义务 ；
而社会保险争议则属于当事人之间因经办社会保险事 务（登记、变更或注销及审核、缴费、享受待遇不公平等）发生的争议，而经办 机构是法律、法规授权的劳动保障行政部门所属的专门办理社会保险事务的工作机构 .可见社会保险经办机构属劳动行政部门的下属机构，因此，社会保险争议 显然应归属于行政争议范畴之中。③解决争议的途径不同。社会保险行政争议可 采用当事人申请复查、行政复议及行政诉讼解决，而劳动争议只能通过劳动仲裁 和法院审判解决。④适用法律不同。社会保险争议解决适用《行政诉讼法》和《社 会保险行政争议处理办法》等法律法规，而劳动争议的解决则适用《民事诉讼法》 和《企业劳动争议处理条例》及相关司法解释。

劳动争议案件的准确定性是正确处理劳动争议必须解决的前提问题，除上 述问题外，实践中有些争议尽管内容涉及劳动问题，但由于当事人不具有特定性， 因此也应排除在劳动争议之外，如国家行政机关与公务员之间发生的人事争议， 劳动者之间在劳动过程中发生的争议，劳动者或企业与劳动行政部门在劳动行政 管理中发生的争议，劳动者或企业与劳动服务主体在劳动服务过程中发生的争议 等都不属于劳动争议。

二、关于法律、法规等对劳动争议当事人申请仲裁的时效协调问题根据《劳 动法》第82条的规定：“提出仲裁的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳 动争议仲裁委员会提出书面申请”。如何理解该条规定及在司法实践中应怎样运 用，目前在理论和实践中分歧较大。从司法实践中看，为数不少的劳动争议案件 常因为当事人超过“60日”的时限，向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提出申请仲 裁，而劳动争议仲裁委员会则以《劳动法》第82条规定为理由拒不受理；
当事人 起诉到法院，在最高人民法院的新司法解释未出台之前，法院一般又以未经仲裁 为由不予收案；
导致当事人“告状无门”的现象屡有发生。解决该问题涉及到目前 劳动立法的完善，劳动者法律意识的提高以及现有法律、法规相互配套协调问题。

2.《劳动法》第82条需澄清的问题。上述表明，对劳动争议的仲裁时效起 点计算问题，是协调《劳动法》、《条例》及《意见》的关键所在，《意见》第 85条对《劳动法》第82条的解释是不科学的，是对《劳动法》的相关规定之片面 理解。其后果必然导致劳动争议时效过短，加之《劳动法》第82条并未规定仲裁 时效的中止和中断，无疑会给当事人行使申诉权带来阻碍，尤其是劳动者一方的 合法权益得不到保护，这显然是与劳动法立法主要宗旨相反的。由此可见，《意 见》第85条的规定以否定《条例》第23条的规定，作为对《劳动法》第82条的司 法解释显然是行不通的。如果从法理上看，它与《民法通则》关于时效的规定也 是不一致的。我国历来立法一直把当事人知道或应当知道权利被侵害之日作为计 算时效的起点 ，而《意见》却以“争议发生之日”作为计算时效的起点，是立法 上少见的。“发生争议”与“知道或应当知道”是两个截然不同之用语，《意见》的解释明显犯了逻辑错误。因此，无论是从劳动法的立法主旨，还是从法理、逻辑、 文义解释看，《意见》第85条之规定都是不合理和不科学的，不是《劳动法》第 82条的本意。

综上所述可知，《条例》第23条的规定：“当事人应当从知道或者应当知 道之日起6个月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁”，作为对《劳动法》第82 条的补充更为科学。该条第2款同时对仲裁时效的中止和中断作了规定，即：“当 事人因不可抗力或者其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会 应当受理”。由上述看出，《条例》第23条对申请仲裁时效计算的起点，中止、 中断事由的规定，是较完善和科学合理的。因此，笔者以为以“6个月”的时限作 为计算时效起点能及时保护当事人的合法权益，保证他们行使诉权，其理由如 下：①以当事人知道或应当知道权利被侵害之日起计算仲裁时效，是与《民法通 则》关于诉讼时效的规定相一致的。《民法通则》在我国执行已有数年，其时效 规定应属较完善和科学，作为劳动争议诉讼时效没有必要另行一套。②以当事人 在“6个月”时间内行使仲裁申请权，显然比“60日”内行使该权利在时间上更有保 证。因为劳动者可能并不敢或不愿与用人单位发生争议，或者最初采用的只是同 用人单位协商、调解方式，这些方式很容易超过“60日”，劳动者一方则因此而丧 失了诉权。③以60日作为仲裁时效期限易给用人单位规避法律带来机会。往往用 人单位会故意拖延解决问题的时间，等60日到期，再通知劳动者不能解决，结果 让劳动者坐失良机，丧失了向仲裁机构申请仲裁的申诉权。④以“6个月”作为诉 讼时效期限能最大限度避免劳动者申诉权和起诉权两权皆落空，“告状无门”的现 象发生。劳动者在6个月的时间内分别行使仲裁申诉权和诉讼权的可能性比60日 时限的可能性要大得多，这才符合《劳动法》第82条的立法原意。

综上所述，《条例》第23条的规定无论是从法律效力还是实践运用的优势 上看都比《意见》第85条科学。笔者建议，我们在适用《条例》第23条的同时， 应对《劳动法》第82条进行适当修改或作出立法解释，而对于《意见》第85条的 规定，鉴于其缺陷太多，应予取消，否则必将造成司法实践中适用《劳动法》第 82条出现难以操作和陷入误区的状况。

3.仲裁时效的中止、中断和延长问题。劳动争议的仲裁时效发生中止、中 断后，是否可以延长以及理由如何认定，《条例》持肯定态度。最高人民法院通 过的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）， 虽对此有所涉及：“对确定已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理 由的，依法驳回其诉讼请求。” 并未对“其他正当理由”作出具体解释，因此时效发生中止、中断的正当理由的确认权实际仍掌握在劳动行政管理部门，容易导致 劳动争议仲裁机构规避法律，而拒不受理案件，这是《司法解释》的一大缺憾。

鉴于劳动争议实践中已面临的困境，建议在我国劳动立法中，有必要参照和借鉴 《民法通则》关于诉讼时效中止、中断和延长的规定，对劳动争议仲裁时效的中 止、中断和延长作出明确规定；
或者原则性规定“仲裁时效参照民法相关规定， 但劳动法有特别规定的除外”。对于劳动争议仲裁时效中止的事由，立法也应当 参照诉讼时效中止的事由作出规定，只限于因不可抗力或其他障碍不能行使诉讼 请求权，这里的“其他障碍”是指除不可抗力使权利人无法行使请求权的客观情况。

如①一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加仲裁的。②一方当事人丧失 民事行为能力，尚未确定法定代理人。③法人或其他组织终止，尚未确定权利义 务承受人的。凡非由权利人主观上能够决定的，而在客观上行使权利人无法行使 请求权的情况，都应认定为适用时效中止的其他障碍 .关于仲裁时效中断的事由， 根据劳动争议的特殊情况，并参考《民法通则》的相关规定，可将下述几项规定 为仲裁时效中断的理由：①向对方当事人提出请求；
②向调解委员会申请调解；

③向仲裁委员会提出申诉；
④向有管辖权的行政机关申诉；
⑤对方当事人同意履 行义务；
⑥因受暴力、威胁或其他限制而不能或不敢申诉 .关于仲裁时效延长的 事由，建议应参照民法规定授权仲裁机关在法定中止、中断事由之外，将某些特 殊情形认定为仲裁时效延长的事由。

三、关于摒弃劳动争议处理实行“先裁后审”制度问题按照《劳动法》第77 条第1款的规定，当事人发生劳动争议后，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼， 也可以协商解决。再依据《劳动法》第79条的规定：当事人可向本单位劳动争议 调解委员会申请调解；
调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁 委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲 裁裁决不服的可以向人民法院起诉。上述二条规定，概括了我国劳动争议处理的 四种方式：协商、调解、仲裁、诉讼。其中协商采取自愿，调解也同样，仲裁可 由一方先行提出，诉讼是最后一步。在目前司法实践中，一般都以仲裁作为诉讼 解决的前提条件，人民法院只受理对裁决不服的劳动争议案件。由此，仲裁成了 劳动争议处理的必经程序，造成大部分劳动争议案件已习惯于“先裁后审”的做法。

“先裁后审”劳动案件成为我国解决劳动争议的一大特点。对于司法实践中形成的 该制度，笔者以为是不科学的。

1.“先裁后审”劳动争议缺乏法律依据。上述《劳动法》第77条中对四种处 理方式采用的是并列式立法用语，当事人有权在其中选择任何一种方式解决争议。

问题的关键在于对《劳动法》第79条应如何理解，直接关系到“先裁后审”制度能否存在。劳动法第79条运用的是选择性用语“可以”，它是授权性规定，而非强制 性规定，在此处并未使用“应当”、“必须”等强制性用语。“一方当事人可以直接 向仲裁机构申请仲裁”，不等于“一方当事人必须或应当向仲裁机构申请仲裁”。

由此可见，该条条款对当事人是否选用“仲裁”方式解决争议是授权予当事人自由 选择的权利。从《劳动法》第79条规定不难看出，协商、调解、仲裁三种方式都 是当事人可以自由选择的方式，并没有规定当事人必须采用先行仲裁的方式。而 目前司法实践中普遍采用先裁后审方式，究其根源，不外乎对《劳动法》第79 条的误解。

2.违背了“仲裁自愿”的传统仲裁立法原则，从各国的仲裁立法史来看，多 是采取当事人自愿将争议提交仲裁机构仲裁的原则。从“仲裁”概念的本意看，也 是由争议双方当事人自愿将他们之间的争议提交第三人（或机构）作出公正的裁 决。我国《合同法》及《仲裁法》对经济争议、民事争议都是采用当事人自愿提 交仲裁原则。劳动争议的强制仲裁原则除缺乏法律依据外，在法理上也是缺乏依 据的，其在司法实践中采用显然不合宜，因此，我国入世后对劳动争议处理方式 亟待法律明确规定。

3.“先裁后审”造成司法成本的浪费。劳动争议案件采用“先裁后审”制，并 且强制仲裁，造成司法成本过高，是一种得不偿失的做法。一方面，劳动者往往 因缴纳不起仲裁受理费用而无法行使申诉权，同时也丧失了起诉权。另一方面也 造成劳动行政部门机构庞大，人浮于事，浪费财力。且大多数案件还得再过法院 受理这一关，造成司法成本的巨大浪费。

4.“先裁后审”是劳动者一方“状告无门”的根源。“先裁后审”制度的运用造 成实践中常常出现超过仲裁时效（60日），但并未超过诉讼时效的情况。但由于 劳动争议的习惯解决方法是必须先行仲裁，对裁决不服者，法院才予以受理，结 果导致当事人（特别是劳动者一方）“状告无门”，在丧失申请仲裁权的同时也丧 失了起诉权，这对于当事人来说是极不公平的，也对《劳动法》的实施带来阻碍。

虽然新出台的《司法解释》对此已作出受理的规定 ，但长期以来已给劳动者造 成的权利受侵害无处申诉的后果，若不经过立法加以规定，都将是无法挽回的损 失。

综上所述，我国劳动争议处理机构通行的“先裁后审”处理劳动争议案件的 做法，既缺乏法律依据，也缺乏理论依据，且给当事人行使诉权带来极大阻碍， 是不符合市场经济对劳动立法的要求的。对于这种在司法实践中自发形成的制度 应予以取消，严格依照仲裁自愿原则，适应我国加入WTO后的形势所需，完善我国劳动争议仲裁制度势在必行，只有采用当事人自愿选择仲裁的方式解决劳动 争议，才有可能克服上述各种“先裁后审”的弊端，切实保护当事人特别是劳动者 的合法权益。因此，笔者建议摒弃毫无法律依据的劳动争议处理习惯做法“先裁 后审”制度，取消仲裁前置原则。在劳动争议处理模式上采用“分轨体制”模式， 即选择“裁审分轨，各自仲局”的处理体制，当劳动争议发生后，任由当事人向有 管辖权的仲裁机构或人民法院申请仲裁或起诉，二者只能选择其一作为解决劳动 争议的方式。

目前学界有学者主张劳动争议仲裁实行“二裁终局”制，以保障劳动争议仲 裁的公正性，笔者颇为赞同。我国可以借鉴东亚及东南亚国家普遍采用的劳动争 议两级仲裁制度的经验。在仲裁立法方面，借鉴和参考这些国家的做法，如日本 《劳动关系调整法》规定，地方劳动委员会处理劳动争议后，当事人如果不服可 在15日内向中央劳动委员会申诉。韩国《劳动关系委员会法》规定，当事人如果 认为由当地劳动关系委员会作出的裁决违反法律，或者超越了职权范围，可以在 收到仲裁书之日起10日内向中央劳动关系委员会申请复议 .但在借鉴时，应根据 我国国情和地方仲裁已总结的成功经验，摒弃不合国情和糟粕，而吸收其精华， 结合中国国情改革现行的仲裁制度，已是迫在眉捷的焦点问题。至于劳动争议诉 讼，笔者以为，目前通行将劳动争议交与民庭审理不是长久之计，我国应在时机 成熟时，适应劳动争议案件处理“及时、公正”之需求，早日在法院成立专门审理 劳动争议案件的劳动法庭。唯有如此，劳动争议处理体制的改革和完善才有可能 顺利进行，劳动者的合法权益才可以得到及时维护。