论跨国并购的法律规制及入世后我国的对策（下:媒介规制论

论跨国并购的法律规制及入世后我国的对策（下

尽管我国已有一些法律、法规规制现实中的企业合并，但法律、法规 之间的不统一、缺乏权威性削弱了现有法律的效力。此外，在外资兼并问题上， 基本上是无法可依。由于我国在改革开放初期就制定了中外合资、中外合作以及 外商投资企业法，在这些法律中对外资兼并问题几乎没有涉及。随着外商投资方 式的转变，外资兼并问题越来越突出。1997年9月国务院批准了由外经贸部、国 家工商行政管理局发布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》的补充 规定，对通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资者的出资作 出了具体规定。最新修订的中外合资、中外合作以及外商投资企业法仍然未涉及 外资兼并问题，但现实中外资兼并仍按三资企业的规定进行，其矛盾和冲突已十 分严重。

面对外资并购、以及跨国并购问题，中国法律应作出相应对策，尤其 在反垄断法中应明确规定跨国并购的条件、范围、限制、审查等规则，以保障我 国社会主义市场经济秩序。入世后，我国将面临跨国并购所带来的竞争法上的诸 多问题，从发达国家的立法与司法经验来看，对跨国并购都有严格的实质性规则 和程序性要求。除了在反垄断法中有原则规定以外，一些相关的单行法规都有配 套规定，形成一整套控制合并的规制。因此，尽管在这些国家也有大量的跨国并 购行为，但其本国的经济秩序依然保持良好的循环，经济发展也相当稳定。因此，我们建议在加强与完善我国的竞争法时应对跨国并购行为尽早立法规制。首先， 应在反垄断法中明确限制可能导致垄断的跨国并购，并具体规定审查标准、并购 范围、以及申请程序等；
其次，应设立国家级的专门机构负责受理并购案件。这 一机构应拥有独立的准司法权，可以杜绝地方保护主义的干扰，以及行政管辖的 影响，其权威性能保证执法的公正性；
第三，应注重相关法律的配套问题，如证 券法、外资准入法、公司法、三资企业法等都应对企业合并问题作出规定，使法 律能更好地发挥统一、系统和整合功能。

笔者建议，在反垄断法还没有出台前， 应着手修改现行法律中的一些规定和制定相关规章，具体而言有以下几方面：
第一，应针对跨国公司实施的企业并购，在已有的企业登记法律制度 的基础上建立起企业并购的事前申报制度。企业并购的事前申报制度，作为一项 预防企业利用并购行为达到市场垄断目的的事前规制措施，已被各国所普遍认识， 并且已成为了各国反垄断法中的基本内容之一。鉴于这项制度的重要性和必要性， 在我国反垄断法制定并颁布实施以前，应当在我国现行的公司法律制度的基础上 尽快建立起我国的企业并购申报制度。

第二，应对现行的《公司法》第188条作出修改。根据现行《公司法》 第188条的规定，公司在发生合并或分立，应向公司登记机关办理有关登记。由 于企业并购包括了合并、收购、控股及合营等具体形态，而收购、控股及合营的 实施均要履行企业登记手续，同时随着我国企业改制工作的全面展开，在我国市 场中运行的大中型以上的企业大多采用了公司这一形式，因此，只要对该条款的 内容做出必要的立法或司法解释，并确定公司在实施并购行为时应事前进行申报， 就可以在该条款的规定基础上建立起企业并购的事前申报制度。

第三，应建立一套兼并申报程序制度。这一制度可以借鉴欧共体规制 企业并购的立法经验，并结合我国的国情。在申报对象及范围的确定上，可采取 “部分申报原则”，即只有达到了一定的规模的企业实施的并购行为，才必须于事 前提出申报。这样设计，既可以避免给更多的企业造成负担，同时也可以减轻管 理机关的工作压力，确保管理机关对可能形成垄断或限制竞争的一定规模以上的 并购行为进行有效的监控。

第四，对外国企业参与的并购行为，应根据不同性质进行规制。如果 外国企业或个人在我国境内参与或实施企业并购的，我国管理机构可根据传统的 “属地主义”原则行使自己的管辖权、并予以规制；
当外国企业或个人在我国境外 参与实施的企业并购行为，涉及到我们通常所说的反垄断法的“域外适用” 问题。

由于各国在这一问题上所持的基本立场以及所遵循的基本原则不尽相同，因此，反映在事前申报制度上的具体规定，也自然有所不同。近年来，伴随着各国经济 不断地全球化、国际化，各国对自己以往施行的政策和法律也在作相应的调整。

例如，日本在1998年对其禁止垄断法进行修改时，就引入了“域外适用”的原则。

因此，我们主张适应国际政治经济形势不断发展变化的需要，同时也是为了确保 我国的正常经济秩序免受外界的干扰和破坏，我国的企业并购事前申报制度应坚 持“域外适用”原则。

第五，法律上应规定予以豁免的适用情形及标准。从美国和德国的反 垄断法及司法实践来看，即使某一企业并购可能会产生或加强市场支配地位，但 因存在一些积极因素，因而对该并购并不会绝对地禁止。如，对改善市场竞争条 件的合并可获得豁免；
对中小企业的合并应给予支持。在我国，对中小企业并购 在一定程度上的豁免也是非常必要的。因为长期以来，无论是在财政上、政策上 还是法律上对中小企业的发展均未给予足够的重视，使得我国中小企业难以长足 发展，规模经济水平普遍不高，这在实际上并不利于一个既定市场的充分有效地 竞争。对中小企业并购予以一定的豁免，可促进中小企业的发展和提高竞争力。

注释：
1 以跨国公司为主导的外资进入东道国市场主要采用两种方式：一是 建立新企业，即绿地投资（Greenfield Investment）；
另一种是购买现有外国企业 全部或部分股份来取得企业的控股权，即跨国并购（Cross-border Merger Acquisition）。

2 香港中策投资股份有限公司是一家在香港上市的日资公司，后被新 加坡富商黄鸿年收购。在1992年至1993年间，中策股份斥资4.5亿美元收购了中 国内地196家国有企业。这一大规模的收购行为被称为“中策现象”。

3 见全国人大常委会办公厅经济研究室：《关于证券法中的二十个问 题》。

4 资料来源：《上海兰德专报》，2002年4月1日，上海市国际信息研 究中心经贸部编。

5 以柯达为例，80年代中期，厦门、汕头感光企业相继使用巨额贷款 引进了两条彩色生产线，厦门和汕头连年严重亏损。进入90年代后，感光企业整 体情况进一步恶化，亏损严重，资不抵债，甚至无法正常生产。截至1998年底，厦门福达厂累计亏损3.3亿元，负债32亿元；
汕头公司累计亏损3.1亿元，负债48 亿元。在被柯达并购之后，不仅债务问题基本得到解决，职工得到了妥善安置， 原濒临倒闭的企业也起