【论国际法碎片化的成因】论国际法的渊源

论国际法碎片化的成因

一、国际法碎片化是知识 职业化的后果 2006年，国际法委员会就国际法碎片化提出报告，认为后现代国际法 的特征之一是功能性分隔，这是由社会各领域的专业化和部门自主性造成的。碎 片化既是国际法问题，也是国内法现象。与国际社会碎片化相伴随的是规则或规 则复合体、法律制度与法律实践的专业化和自主性。以前由一般国际法调整的领 域现在则由“贸易法”“人权法”“环境法”“海洋法”“欧洲法”甚至是异质和高度专业 化的“投资法”和“国际难民法”等专门领域调整。但在进行专业造法和专业制度建 构时，各领域往往无视相邻领域的立法和制度现状，无视国际法一般原则和实践， 偏离制度与法律的整体视角，从而引发规则或规则体系间的冲突。国际法碎片化 的后果之一是产生相互冲突和相互抵触的规则、原则、制度实践。[1] 随着国际性法院、仲裁庭的扩张，随着全球化深入，国际法碎片化成 为无法回避的话题。关于如何克服规范冲突、重叠管辖等问题，学者从国际法制 度和体制等方面提出种种对策。[2]笔者认为，理性主义泛滥以及相随的知识职 业化、科学方法论的广泛应用是国际法碎片化的深层次原因。

能被视为职业的工作往往需要一套专门化的、相对(有时是高度)抽象 的、体系性的科学知识。[3]现代职业与工业资本主义崛起有关，与前工业时代 的职业有着天壤之别。根据弗莱德森的研究，在前工业时代，大学里培养的职业 主要有法律、医学、神学和不太常见的军事四个职业，这些职业是身份和地位的 象征。自十九世纪起，新兴行业引发了职业结构变化，法律、医学、神学和军事 等古老职业的性质和认同发生变化。新兴行业试图获得“职业”称号，因为职业意 味着博学、绅士地位，有助于树立新兴职业的地位，对新兴职业在市场竞争中获 得政治合法化非常重要。这样越来越多的行业被纳入到“职业”的称号之下。[4] 新兴职业者为本职业合法化进行了不懈的努力，在此过程中形成了不同的职业共 同体。所以，职业的特征之一是“共同体”。[5]新兴职业者一方面强调自己的工作具有技术伦理和共同体伦理;另一方面竭力证明本职业超越于市场定律，具有客 观理性。这种客观理性只有经过科学程序才能理解，科学程序是发现自然和社会 内在决定因素的途径。[6]此外，新兴职业者挑选观念，把这些观念合法化为独 特的专业知识，使之与前工业资本主义的知识有明显区别。具体来说，工业资本 主义时代的职业知识有如下特征：第一，职业知识是在市场上出售的商品。工业 资本主义时代的职业知识在市场主导的历史背景下诞生，不可避免地要参与到市 场竞争中。为此“职业知识被标准化和编纂，成为职业商品”。[7]“十九世纪中期， 资本滋生了一批以出卖建议和专门服务为生的人”。[8]知识产权就是对这些商品 的保护手段。第二，职业知识是制度化的知识。为了在市场出售，新兴职业者把 本职业的知识合法化为独一无二的专业知识，发展了一系列制度，比如颁发资格 证书、组织资格考试、授予文凭、制定正规的职业培训大纲等。此外，新兴职业 逐渐垄断教育体系，使得职业招聘和晋升都以正规的大学教育为标准，使正规的 教育优先于传统的学徒制。[9]第三，职业知识最典型的特征是崇尚理性。启蒙 运动推崇理性主义，不喜欢主观性和混乱无序。它追求澄明，力图消除神秘，寻 找实在可确定的事实，拒绝用超自然力量来解释人类社会中的自然现象。[10]理 性主义相信外部世界有一种合乎逻辑的秩序，这种秩序不仅人类头脑可以认识， 而且几乎可以用概念性语言准确表达出来。[11]工业革命以来，理性被应用于更 广泛的领域。[12]总之，理性强调逻辑性、确定性，并试图用精确的语言表达出 来。理性是一种具有科学倾向的程序方法，与现代科学发展、把科学方法适用于 技术和社会问题紧密相关。

根据学者研究，科学的英文Science由拉丁语的scientia演变而来，具 有“知”或“知识”的意思，几乎同英语的knowledge 是同义词。后来science逐渐开 始使用复数形式，逐渐从单纯的“知识”的含义向分化为诸如物理学、化学、生物 学等各个专业领域科学演变，直到十九世纪，这种用法完全定形。在该演变过程 中，业余的“自然哲学家”逐渐转变为职业的“科学家”。实际上，“科学家”和“物理 学家”等词是在十九世纪中期创制的新词，这时支撑职业科学家的各种制度也确 立起来，并形成了由职业科学家构成的共同体。[13]物理学、化学、生物学等各 个专业领域树立了确定性的形象，在当时取得了巨大的进步，以至于“确定性成 为十九世纪学术界的共同追求”。[14]自十九世纪中晚期起，人文各领域也以自然 科学为榜样，以确定性为目标，纷纷从之前较为统一的知识体系中分化出来，形 成了独立的专业知识体系和不同学科，同时也形成了不同的职业共同体。随着工 业资本主义的发展，职业知识急剧增长，知识进一步专业化，学科激增，并成为 大学中的科目。这些在大学中发展的职业知识不可能“充分达到科学标准，却采 纳与自然科学一样的技术或理性，努力使理性理论成为实践的基础，并用‘抽象的象征体系编纂知识’”。[15] 理性主义泛滥导致知识的职业化，进而产生了大量互不相容、碎片化、 不确定的专业知识体系。罗兰·斯特龙伯格认为，知识专门化为无数单位，每一 个单位都成为一个由自己人组成的小型的、高度组织的世界，其内部成员的知识 生活以会议、专业刊物和集体性学术为中心。很大程度上这类群体在各自为政、 孤军作战，发展自己的亚文化，极端专业化和小集体内部的词汇阻碍了交流。比 如文学经常围绕着某位作家形成研究会：乔伊斯研究会、约翰逊研究会、萧伯纳 研究会。社会学则有功能主义者、行为主义者、马克思主义者、存在主义者和象 征主义者等学派。经济学中存在着自由市场经济学与国家干预的对立。心理学家 分化为行为主义者和存在主义的“人道主义者”。[16]西方现代大学所传播的知识 特征之一就是碎片化、形式化、脱离现实性。有学者认为，二十世纪六十年代， 西方学者反抗的原因是“他们对于一个四分五裂而且似乎与现实生活脱节的知识 世界困惑”。[17]法律包括国际法仅是人类无数碎片化知识体系的一部分。

理性主义深刻地影响着法学。法学家开始致力于“科学”探索，因为它 涉及用与科学框架相符合的方式重新定义学说，也涉及重新定义职业。法律人包 括国际法律人开始构建更专业化的部门法律。[18]该构建的结果是“整个法律体系 的公法和私法的划分，以及诸如民法、刑法和行政法等自成一体部门的再划分”。

[19] 法律专家成为“崇尚确定性的人”，[20]自然法这类不精确的理念让他们“大 为苦恼”。[21] 二、国际法碎片化形成的认知基础 工业时代职业知识的专业化首先发端于自然科学，所以有必要理解自 然科学不同分支是如何从人类庞大的观念中挑选观念、进行合法化、界定专业知 识体系，进而导致人类较为整体的知识体系分裂为无数碎片化的现实。路德维希 ·弗莱克在其科学哲学名著《一个科学事实的起源与发展》中对认知的分析有助 于我们理解这个现实。弗莱克认为，为了实现纯粹理性，自然科学分支抛弃思维 观念中原始的、直觉类的观念，仅挑选并合法化能够被科学方法逻辑证明的“正 确”观念，抛弃“错误”的观念。这个挑选的过程不是客观的选择，而是特定历史 条件下特定思维共同体主观选择的结果。在观念的选择与合法化过程中思维共同 体形成了特有的思维风格。也就是形成共同体特有的术语、思维倾向、概念及理 论体系等，而与思维共同体思维风格矛盾的观念都被斥为错误而予以抛弃。这也 足以证明，真理是一定历史和共同体的产物。从历史的视角来看，真理是一定历 史阶段的事件;从共时的视角来看，真理是在特定共同体的思维风格约束下的产物。被特定历史和特定共同体视为真理的事实，在其他历史时代或共同体就不一 定为真理。却被共同体成员视为人类思维的全体。[22]比如“地球是平的”“地球是 静止的”“地球由水组成的”等说法，用现代社会接受的信念体系衡量是错误的， 但在古希腊却被看成是正确、合理的。[23] 启蒙以来，理性主义成为思维风格，人们只接受确定的、可证实的观 念，抛弃神秘莫测的、无法精确表述的观念。弗莱克认为，自然科学家崇尚客观 理性，对主观、客观加以区别，试图构建没有主观情感因素的概念，过渡崇尚逻 辑和逻辑结论，抛弃原始的、直觉的观念是错误的。[24]自然科学家不仅是错误 的，还直接造成了人类整体知识的碎片化。因为不同自然科学分支根据理性标准， 从人类庞大的知识库挑选部分观念进行合法化，形成不同专业知识体系的过程直 接撕裂了人类较为整体的知识结构。人文学科模仿自然科学构建的不同专业知识 进一步加剧了知识的碎片化。麦金太尔认为，十八世纪和十九世纪早期，在苏格 兰、美国等现代大学和学院中，理性获得了成就，理性标准获得大众的认可。与 该理性标准极度不同的观点被强制从大学和学院中排除。最显著的是天文学中排 除了文艺复兴早期和十七世纪的占星学，自然哲学排除了亚里士多德的物理学。

通过强制排除，自然科学取得了成功，技术获得了声望。同样，人文学科和社会 学等非自然科学也被简化为技术和程序，技术性的一致代替了知识的实质内容。

分析哲学、语言学和经济学、技术专家被置于核心地位。根据理性标准挑选和排 除观念后，大学里的教学大纲四分五裂，推荐学生阅读的书籍分属互不相容的不 同学科。现代人成为相互冲突、不兼容、碎片化知识的接受者。高等教育导致学 生陷入无休止、没有定论的争论中。[25]比如西方现代正义理论就是从清教、天 主教、基督教等不同理念中挑选观念形成的碎片化观念的混合物。而且，这些碎 片化观念的混合物还继承了法国启蒙运动、苏格兰启蒙运动、十九世纪的经济自 由主义、二十世纪的政治自由主义等不同方面，导致西方现代正义理论的分化和 冲突，人们对正义无法形成连贯的思维和判断方式，社会对何为正义不再有一致 的看法。[26]换言之，肇始于十八、十九世纪的知识急剧专业化，是根据理性标 准选择观念并加以合法化，有的甚至是强制排除得以实现的，这个过程造成了知 识的碎片化，割裂了人类整体的知识结构。各自为政的专业知识体系成为现代大 学的不同科目。从进入校园初始，学生所接受的就是一个残缺不全的、碎片化的 知识体系。

在法学领域，“法律事实”是由法律职业共同体合法化的社会现实，被 合法化为法律事实的社会现象才受法律调节，“法无明文规定不为罪，法无明文 规定不处罚”就是其典型表现。可诉性问题、管辖权、政治与法律的区分、法律与道德的区分、法律渊源也是职业法律人构建的事实。这样法律所能解决的问题 被限定在一定范围内，具有了表面上的确定性和客观性，共同体的实践也有了明 确的界限。法律分化为不同部门，每个部门法律都形成具有特有思维风格、法律 术语、法律问题的职业共同体或次级职业共同体。所以现代法律人非常保守也很 敏锐，总是能马上区分出哪些问题法律可以解决，哪些问题法律无法解决。国际 法律人也不例外。国际法律人在挑选、排除、合法化观念建构国际法专业知识体 系过程中，逐渐形成了具有独特思维风格的职业共同体，形成了国际法学科特有 的问题、评判专业水平的标准、法律方法和技术、词汇以及相应的文风。换言之， 形成这些法律人共同的“学科感”。[27]大卫·肯尼迪的研究表明，在十九世纪早期， 国际法与其他法律没有区别，没有形成有别于国内法的法律体系。国际问题与国 内问题在律师和法官眼中没有区别。十九世纪晚期国际法体系看似非常不同了。

欧洲的国际法律人开始共有一种法律意识，一种推理的方式，一套论证范畴和学 说假设。[28] 十九世纪末到二十世纪初，以自然科学为榜样，以理性为标准，经过 观念的挑选、排除、合法化，国际法作为一个新学科诞生了。但被称为国际法之 父的格劳秀斯对现代国际法则毫不关注，国际法也不是他学说的决定性内容。他 的学说对现代国际法理论有贡献，但他仅仅把调整欧洲君主关系的规则看作个体 和君主权利义务关系的第二位渊源，而不是单独的法律分支。[29]瓦泰尔是正式 把国际法看作一个法律分支的学者。他在1758年出版的教课书《国际法》中，把 国际法作为核心主题。[30]但瓦泰尔的国际法与十九世纪中晚期职业法律人以自 然科学为榜样构建的国际法有很大区别。埃芒纽尔·朱奈特认为，瓦泰尔的《国 际法》不仅涉及国家间关系，更有国内法内容，而且国内法所涉事项非常广泛， 包括农业发展;国内贸易;公路、桥梁、运河等公共设施的维护;公共福利;金融、教 育、艺术和科学等内容。[31]也就是说，他的国际法包括国家对内、对外关系中 所有权利和义务，没有对公法和国际法作出明显的划分。[32]也正因如此，当时 关注国家间关系的学者仅被看作介于法律和道德之间的一类人。[33]十九世纪上 半叶，英国的奥斯汀在其专著《法理学范围之限定》中试图根据科学界定法律。

他质疑国际法的科学性，认为国际法仅是实证的道德。[34]为回应奥斯汀对国际 法科学性的质疑，当时的国际法律人竭力论证国际的“科学性”，并试图以当时流 行的自然科学标准设立国际法学科。[35]韦斯累克申明自己著书立说的初衷是考 虑“国际法在科学中的地位”。

为了实现科学的确定性、精确性，当时的国际法律人根据理性标准进 行观念的选择和合法化。自然法因为不具有科学的精确性被当时的国际法律人抛弃。奥本海在《国际法科学：任务和方法》中，高扬科学价值，极力否认自然法， 认为自然法不过是幻觉。[37]此外，这些法律人还试图清晰界定国际法与道德、 国际法与国际政治、国际法与国内法的界限。发展出国际法的渊源学说，把条约 和习惯法定为国际法的主要渊源。甚至认为“习惯法也将隐退，国际法将仅由条 约法构成”。

[38]根据学者研究，十九世纪，为使国际法符合理性标准，国际法 实体性规则急剧减少，仅限于捕获法、海洋法和外交豁免等领域，国际法发展成 为包括主权利益学说、管辖权和国家责任的程序性规则、国家身份和国家承认等 以主权为核心的学说体系。在国际法学科形成的同时，国际私法和比较法学科也 分别形成，这样国际法成为单独学科的事实也愈发明显，成为大学的研究和教学 科目。[39]这样，国际法逐渐成为一种“思维模式和话语，成为具有权威的法律部 门，成为欧洲、北美州和南美洲大学中教授的法律，随后也成为日本和某些亚洲 国家大学中教授的法律。它是一种由逐渐职业化的、自此被称为‘国际法专家’或 ‘国际主义者’的法学家群体讨论和传播的法律。它成为时代的范式，尽管是一种 简化了的形式”。[40]最终，根据理性标准构建起来的新的国际法逐渐替代之前的 “道德、宗教、利益规则、罗马法或皇帝法等综合性规范体系”，[41]成为调整国 家行为的规则体系。

三、自然科学方法的广泛应用加剧了 国际法知识的碎片化 知识未被大规模职业化之前，人类主要依靠常识和传统作为行为指导。

[42]工业资本时代兴起的职业群体，为树立职业知识在大众中的权威进行了广泛 的合法化努力，通过教科书等媒介让大众相信职业知识是建立在科学方法之上的， 具有确定性并能改善人类生活。这样以自然科学为代表的各种职业知识逐渐替代 传统知识成为大众的信仰和行为指导。以自然科学为代表的职业知识的方法论是 “假说演绎法”。[43]该方法的核心是以假设作为理论或学说构建的出发点。比如 有职业群体提出 “吃肉身体健康”的假设，然后围绕此假设收集数据进行论证， 最终得出“吃肉身体健康”的结论。而另一职业群体给出“吃素身体健康”的假设， 然后收集相关数据进行论证，最终也能得出“吃素身体健康”的结论。这些建立在 不同、互不兼容甚至相互矛盾假设基础上的理论或学说必然是不完整的、碎片化 的。因此，自然科学方法的适用加剧了知识的碎片化。正如吉登斯所言：“从某 种意义上讲，西方社会学理论的纷繁多样实际上来源于其方法论的分裂与对立， 而方法论上的对立又根源于某种人与社会的不同假设。”[44]如何取舍基于互不兼 容假设基础上的知识或理论，成为现代人不得不面对的问题，这也是现代人感到困惑的问题。

A.P.d"Entrèves认为，近代法理学兴起有两个标志，一个是摒弃自然法， 另一个是以科学方法研究法律。[45]法学家往往宣称他的理论建构是“建立在一个 假设的前提上”。[46]现代法学流派或理论纷繁复杂就是因为假设不同，使碎片化 成必然。在国际法中，“主权学说”“人权学说”就是建立在不同假设上，进而导致 主权和人权成为国际法内具有内在矛盾性的权利。“知识产权”和“健康权”在实践 中的对立就是佐证。如对药品知识产权的保护导致非洲大量病人得不到及时救助 而妨碍了这些人的“健康权”。可见，不同职业群体根据偏好从不同假设出发所构 建的理论或学说必然是碎片化的，有的甚至是矛盾的，是不兼容的。

此外，建立在不同假设上的理论或学说的构建不仅引发了知识的碎片 化，更增加了知识的不确定性。因为假设会因无法证实、不符合实践或偶然因素 的介入而改变，使得构建的理论或学说有被推翻的可能。比如假设所有天鹅都是 白的，但只要发现有一只天鹅是黑的，以该假设构建的理论或学说就会被质疑。

因此， “科学家的基本工作便是去正确地选定他的假定，一旦这个假定不管用了， 便会有摒弃它以及以更佳假定代替它的问题产生。”[47] 不同职业群体根据理性标准，适用科学方法构建理论或学说的行为割 裂了人类整体知识结构，使得碎片化、不确定性成为现代知识的根本特征。根据 群体偏好所构建的不同理论或学说，不是人类社会自然发展的结果，有的也无法 经得起时间的考验。在工具主义横行的现代社会，碎片化、互不兼容的知识理论 或学说往往沦落为为同利益服务的工具，合法化决策中的任意性、专断性成为强 者控制弱者的工具。在国际社会，大国为己私利任意创制理论与权利的现象并非 少见。最典型的代表是美国创制的所谓“事先防卫的自卫权”“先发制人”等权利和 理论，使美国在全球任意、专断使用武力和暴力合法化。

总之，从认识论角度看，国际法碎片化是启蒙以来理性主义引发的知 识职业化的必然结果，是根据理性排除、选择、合法化观念，用科学方法构建理 论或学说体系的结果。因此，国际法从构建之初就是碎片化和不确定的，具有先 天的不足和必然的缺陷。

随着国际性法院的扩张以及国际性规范的激增，国际法内部继续分化 为无数亚领域，国际法碎片化进一步深化。解决国际法碎片化问题仅仅从国际法 或整个法学内部探讨是不够的，因为它关涉到知识的本质，是认识论上的问题。

因此，有学者认为，法律碎片化仅是根本的、多维度全球社会本身碎片化的暂时反映，全球法律碎片化不是法律规范或政策间的冲突，是现有法律无法解决的问 题，要求采取新的法律取向。[48]新的法律取向该从何处开始是值得法律人思考 的问题。笔者认为，首先，要破除对客观理性的迷信。“西方社会濒临死亡，导 致它死亡的主要原因是过于理性化，或者说理智过多，科学和抽象的知识过多， 人类失去与自然的联系，失去与神话和象征的接触，失去与正确的宗教和语言的 联系。”[49]其次，丰富国际法实体规范。理性主义构建的国际法是极其简化的规 则体系，具有不可通约性，常处于冲突状态。经历两次世界大战，“主权国家似 乎意识到应该确立一些普世的法律标准。”[50]普世的标准不能从职业化、专业化 的法律体系中寻找，应当从荣格所说的“健康的原始主义”[51]中寻找;不能仅从西 方为中心的伦理价值中寻找，东方传统规范、伦理道德也可为普世的法律标准设 定一些标杆。在价值衡量的诸多维度中，时间是重要的维度。“时间性是社会生 活的重要维度，如果社会科学无视时间维度，将付出昂贵的代价。”[52]人类在漫 长的历史进程中应把传统知识作为行为规范和指导。东西方传统知识历经时间的 洗礼仍闪耀着光辉，彰显着特有的价值，是现代人不可忽视的宝贵知识，可为缓 解现代知识的碎片化、不确定性作出重大贡献。

作者：李秀芳 来源：行政与法 2016年7期