曰本解禁集体自卫权之国际违法性分析:集体自卫权解禁了吗

曰本解禁集体自卫权之国际违法性分析

一、实施国内法上的行为需要考虑国际法 —国在实施一项国内法上的行为(包括立、改、废以及解释国内法等) 之时，是否需要考虑国际法，这在本质上属于国际法与国内法的关系问题。

关于国内法与国际法的关系，国际法学界主要存在两种主张。第一种 是元论”，即认为国内法与国际法属同一法律体系，持该主张的学者又分为两派， 一派认为国内法优于国际法，另一派则认为国际法优于国内法。②从这种观点出 发，不论国际法是否具有更高法律效力，其都是国家应当适用的法律，实施国内 法行为就必然需要考虑国际法一只不过考虑的优先顺序不同而已。第二种是“二 元论”，即认为国内法与国际法属不同的法律体系，两者在效力上不具有可比性。

③从这种观点出发，国际法与国家所适用的法律没有必然联系国内部的各法律主 体(自然人、法人、立法执法司法机构等)仅具有遵循国内法的义务。一元论和二 元论是学者试图解释国家适用条约的不同作法而产生的，尽管一元论与二元论常 被认为是格格不入的，但综观各国宪法，实际上大多既包含一元论因素又包含二 元论因素。®更为关键的是，上述理论侧重于说明的是一国内部的法律主体是否 具有遵循国际法的义务，而无论何种理论均未否认,在国际层面上，国家需要遵守国际法并为其违法行为负责。这就是说，在“二元论”之下，一国立法机构可以 认为自己只具有遵循国内法的义务，可以仅仅依照本国宪法的规定来修改国内法, 但这并不能免除该国在国际层面上所必须担负的法律责任;而即便是在‘‘一元论” 之下以国内法更为优先为由排除适用国际法，也不能免除国家的国际责任。因此， 从大原则上讲，实施国内法上的行为，是需要考虑国际法的。

从国际法的角度上来看待其与国家立法行为的联系，一方面，国际法 承认国家主权，保障国家制定并实施国内法的充分自由;⑤另一方面，国际法为 国家主权规定了某种边界，国家的行为自由是有限度的、建立在相互尊重主权基 础之上的、且必须尊重国际社会的合意(国际法)，因此不能认为修改国内法的行 为与国际法毫无关联，一国不能完全随心所欲地制定任何国内法并予以实施，其 在内容上不能违法国际法，而必须符合某种公认的国际标准。⑥ 曰本政府修改宪法解释以解禁集体自卫权的行为，在本质上属于一项 国内法上的修宪行为，尽管日本政府所采取的是不那么正式的“释宪”方式，但该 行为的本质仍然是修改宪法条文的原意。此项行为涉及程序和内容两个方面。从 程序方面来讲，国际法对于一国修宪的程序并无规定，因此可以认为这是一个纯 粹的国内法问题，日方有权自行决定;从内容方面来讲，鉴于国际法对于使用武 力问题有着明确的规定，日方的修宪行为就不能违法相关国际法，日方不能以修 宪问题仅涉及国内法为由而对国际法律规定视而不见，并且必须为其违法行为承 担相应的法律后果。

二、曰方径自修宪解禁集体自卫权违反了国际法 日方径自修宪解禁集体自卫权的行为，主要涉及以下国际法：《联合 国宪章》，其他相关的多边条约和双边条约、国际习惯和强行法，下面逐一做出 分析。

(一)《联合国宪章》 《联合国宪章》是当今世界广为接受的普遍性公约，日本也是其成员 国之一，因此宪章对日本具有明确的拘束力。

《联合国宪章》第2条第7款明确规定“本宪章不得认为授权联合国干 涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件，且并不要求会员国将该项事件依本宪 章提请解决;但此项原则不妨碍第七章内执行办法之适用。”这就意味着，对于日本修改宪法解释这样的国内管辖之事件，原则上宪章不会予以干涉,但若上述事 件涉及宪章第七章(对于和平之威胁和平之破坏及侵略行为之应付办法)一使用 武力一的问题，则另当别论。而此次日本修宪，所涉及的恰恰是使用武力‘‘自卫” 的问题，故而宪章的相关规定必须得以适用。

《联合国宪章》第2条第4款明确了禁止使用武力的原则，⑦而其第七 章第42条⑧和51条®为上述原则提供了仅有的两种例外，即安理会采取或者授权 采取必要的军事行动，以及“单独或集体自卫之自然权利”。在此“单独自卫”是指 在自身受到武力攻击的情况下使用武力保护自己;“集体自卫”则是指无论自身是 否受到攻击,只要与本国关系密切的国家遭受武力攻击，就可以使用武力打击对 手。以上原则与规则乃是所有国家，包括联合国会员国与非会员国都应当遵守的 国际法。

事实上，日本在相关宪法及其解释的制定与修改过程中，_直有意识 地利用关合国宪章》第51条的规定，来突破其宪法条文的束缚，以谋求更大的使 用武力的权利。回顾历史不难发现，原本意义上的《和平宪法》第9条对曰本交 战权的限制是非常严格的。1947年，作为二战战败国的曰本在世界和平力量的压 力以及驻日盟军的主导之下，以修订1889年《明治宪法》的方式制订了新的《和 平宪法》。该宪法接受了驻日盟军司令部指示的“非战”原则，瑡宪法第二章以‘‘放 弃战争”为题，其第9条明确规定：“日本国民衷心谋求基于正义与秩序的国际和 平，永远放弃以国家权力发动的战争、使用武力或武力威胁作为解决国际争端的 手段。为达到前项目的，不保持陆海空军及其他战争力量，不承认国家的交战权。” 按照字面解释并结合二战后修宪主导者的意图，不难发现《和平宪法》第9条的 原意，就是要曰本彻底放弃使用武力、不保持任何战争力量，甚至自卫都不能成 为例外的理由。

然而，随着1952年美国一手炮制的“旧金山和约”的生效，同盟国结束 了对日本的占领，日方开始逐渐重整武装。1954年日本‘‘自卫队”的成立,标志着 严格意义上的《和平宪法》第9条已经被突破;虽然用‘‘自卫队”来组建本国武装力 量显得不那么正式,但毕竟日方实质性地再次拥有了战争力量。瑏而实现此次突 破的借口，恰恰是“自卫”;实现突破的方式,则是对宪法第9条作出扩大性的解释。

正如有日本学者声称的，虽然自卫队处于违宪状态，但既然存在自卫权，就必须 允许其保持“最小限度防御能力”的军事力量。®可见，日方的做法，其实是利用 《联合国宪章》第51条将自卫界定为国家的“自然权利”这一点，借助“自卫”这个 名义来扩大解释宪法第9条，从而重整军备并逐步突破《和平宪法》的字面规定及其本意。

从日方的做法来看，一开始其仅将使用武力的权利解释为仅限“单独 自卫”的范围,瑤由于这在自然法上属于‘‘仅在自身受到威胁才被迫自卫”的严格 意义上的合法自卫,瑏故而其他国家并未加以反对;而如今日方得寸进尺，意欲将 其使用武力的权利扩大解释到“集体自卫”的范围,®由于这超出了‘‘仅在自身受到 威胁才被迫”的严格自卫范畴，并且存在为军事干涉或者侵略提供借口的可能性, 是否合法就是个问题。须知，在《联合国宪章》确立了禁止使用武力原则的当代 国际社会，自卫和安理会授权构成了使用武力仅有的合法依据，而从国际政治现 实来讲,要让安理会授权日本使用武力毫无可能性，如此一来“集体自卫”就将成 为日本在自身未受威胁的情况下对外用兵的唯一合法途径。果真只是为了本土防 卫的话，那么严格意义上的“单独自卫”已经足够,现在日方急于解禁集体自卫权, 不仅与严格限制武力使用的时代大趋势背道而驰,*而且其中隐含着强烈的对外 用兵的倾向，就不能不引起周边国家的反感和警觉。

从某种角度上讲，日方的修宪行为，客观上一直都在参照国际法进行。

但是，日方的这种参照是有选择的，其仅仅强调〈联合国宪章》第51条，而对其 他国际法律文件视而不见。要知道《联合国宪章》作为规定战后国际秩序的基本 文件，旨在搭建一个维护国际和平与安全的框架，其对于自卫权的规定较为宏观 和原则，只针对多数普通国家的情况;而对于曰本这样作为二战侵略者和战败国 的特殊类型国家所需要适用的规则，宪章作为一般法，不可能做出专门规定,而 只能留待作为特别法的专门性国际条约来处理。因此，这里存在一个‘‘特别法优 于一般法”的问题，*日本作为战败国，在其‘‘交战权”(即当代国际法之下的“自卫 权”)是否受限这一点，需要参考其他国际法律文件的规定。

(二)其他国际条约 涉及日本‘‘自卫权”的其他国际多边条约，主要包括1943年美英中《开 罗宣言》、1945年美英中《波茨坦公告》、1945年日本《无条件投降书》,上述 法律文件中的内容息息相关密不可分，组成了一个环环相扣的国际法律链条。

需要说明的是,尽管有部分学者声称《开罗宣言》、《波茨坦公告》 不属于条约,*但笔者认为，只要将《开罗宣言》、《波茨坦公告》和日本《无条 件投降书》联系起来看，就不难发现其构成了足够有效的国际法律链条。虽然前 两者的名称一为“宣言”，一为“公告”，但根据濰也纳条约法公约》第2条的规定, 瑠未使用标准的“条约”称谓不会影响其法律性质一只要两者符合条约的构成要件。瑡事实上，两项法律文件既体现了盟国一直抗敌的态度，也体现了盟国业已 达成一致的某些权利义务关系。即便认为这里的权利义务关系说得还不够具体， 但应认识到，这里的表述内容原本就是作为“宗旨”提出的，而在一项条约中，有 的内容表述原则或者宗旨故而较为笼统，有的内容表述权限、违约与救济故而较 为具体，这是非常自然的事情。充其量,可以认为《开罗宣言》不是一个完整的 条约，因其仅约定了一些原则和宗旨。然而一旦将《波茨坦公告》与《开罗宣言》 联系起来，这个问题就迎刃而解了。《波茨坦公告》第8条明确《开罗宣言》必 将实施，通过这一并入性的条款《波茨坦公告》将《开罗宣言》的原则和宗旨纳 入为自己的原则和宗旨，加上《波茨坦公告》所达成的一些更为具体的盟国和日 本权利义务的规定,*并入《开罗宣言》之后的《波茨坦公告》就成为一个拥有引 言、宗旨、原则、具体权利义务约定的完整条约。当然，从这个角度上讲，说《开 罗宣言》和《波茨坦公告》是两项条约可能确实是不准确的，因为两者实际上是 通过一项并入性的条款而构成了一项条约。但无论如何，都不能否认两项法律文 件的条约性质;实际上，其对包括中国在内的三大盟国以及其他接受这两项文件 的国家均具有法律约束力，而随着之后曰本在投降书中明确接受《波兹坦公告》， 这两项法律文件就得以适用于作为非缔约国的日本。可见，日本需要接受上述国 际法律文件所施加的国际义务。

《开罗宣言》详细论证了盟国的抗战宗旨，提出盟国将以不松弛之压 力制止及惩罚日本之侵略;《波茨坦公告》进一步肯定“实施《开罗宣言》”乃是 日本的明确义务，而“军队完全解除武装”则是落实《开罗宣言》‘‘惩罚日本之侵 略”原则的具体手段之1。由此可见,取缔日本的战争力量，乃是盟国协商一致的 决定，日本作为无条件投降的侵略国和战败国，有义务接受《波茨坦公告》所施 加的对其主权的限制，即放弃战争。结合前面提及的自然法和《联合国宪章》的 有关规定，可以认为这并不禁止日方维持纯粹为了‘‘单独自卫”的武装力量，但能 够给予日本对外用兵可能性的“集体自卫权”则仍然属于受限之列。也就是说,依 据自然法和《联合国宪章》，日本作为一个国家，至少要能够在受到武力侵犯的 时候能够被动地保护自己，这种最为基本的“单独自卫权”不受剥夺;但依据《开 罗宣言》和《波茨坦公告》，作为二战侵略国和战败国，日本不能享有普通国家 那样的“集体自卫权”，不得以任何理由主动地对外用兵，此乃日本所必须承担的 战争责任的一部分。反过来看，如果日本通过单方面的修改宪法解释，就顺利摆 脱了上述战争责任、解禁了集体自卫权的话，那么其就摇身1变成为了“正常国家’， 《开罗宣言》、《波茨坦公告》等国际法律文件也就失去了意义，这显然是大多 数缔约国所难以接受的。涉及此问题的还有一项颇具争议的多边条约一“旧金山和约”。1951 年，美国邀请了52个国家在旧金山举行对日和会，出于扶持日本、打击和孤立中 国和其他社会主义国家、迅速在亚洲建立起冷战秩序的需要，美国操纵制定了 ‘‘旧金山和约”。49国与会代表在对日和约上签字，苏联、波兰和捷克斯洛伐克拒 绝签字;印度和緬甸拒绝参加会议;未与会的中国、朝鲜、蒙古、越南人民民主共 和国发表声明拒绝接受和约的合法性。“旧金山和约”第5条第5款规定：‘联盟国 承认,身为主权国家之日本，依据联合国宪章第51条之规定，拥有个别或集体自 卫权等固有权利，同时日本得自主缔结集体安全协议。”不难发现，该条款纯粹 是为了便于美日之间订立双边安保条约而炮制的，并无赋予日本“集体自卫权” 之功能。因为除了“缔结集体安全协议”的说法之外，其他说法仅仅是照搬了《联 合国宪章》的相关条文;而如上所述，日本行使“自卫权”的问题并非仅仅依据宪 章(_般法)就能够解决,还需要对照其他专门性的国际条约(特别法)。既然为二战当 事国(包括盟国和战败国)所普遍接受的《开罗宣言》、《波茨坦公告》对侵略国 施加了限制集体自卫权的战争责任，那么此种责任仅在全体当事国一致同意的情 况下才能取消。而后来的“旧金山和约”的代表性恰恰存在很大疑问，中国、苏联、 朝鲜、越南、印度等在抗曰战争中发挥重要作用的国家都并非和约的缔约方,这 就只能出现《维也纳条约法公约》第30条第4款所规定的“后订条约的当事国不包 括先订条约的全体当事国”的局面,*而不可能出现后订条约取代先订条约的情况。

对于中国、苏联(俄罗斯)等非缔约国，依据“条约对第三国无损益”的法律原则以 及《维也纳条约法公约》第34条的规定旧金山和约”是没有法律效力的，其5条第 5款的规定充其量只能表示部分盟国同意日本拥有集体自卫权，而不足以成为推 翻《开罗宣言》和《波茨坦公告》对日本所施加战争责任的依据。

在订立‘‘旧金山和约”之后，美日双方签订了一系列关于安保问题的条 约，日本由此被纳入美国所主导的“集体安全体系”之中。这些双边条约主要包 括:1951年《日美安全保障条约》和《日美行政协定》、1960年《新日美安全条 约》和《关于设施和区域及美国驻日本国军队的地位的协定》、1978年《日美防 务合作指导方针》、1997年《日美防卫合作指针》、1996年《日美安全保障联合 宣言》等。尽管这显然是一种“集体自卫”的架构，但在这样一种以美国为主导的 双边安保体系中，日本居于“被保护”的从属地位，能够行使集体自卫权并对外用 兵的是美国而非日本。1960年《新日美安全条约》第5条虽名为‘‘共同防卫”，并 规定“如果任何一方受到武力攻击,依照本国宪法的规定和手续，采取行动对付共 同的危险”，但这种“共同防卫”被明确限制在‘‘日本国施政的领域下”，对于日本 而言，这实质上就排除了其对外用兵的可能性。尽管1997年《日美防卫合作指针》 赋予日本自卫队更大的行动自由，然而这些行动仍然不属于真正意义上的军事行动,*与如今安倍政府鼓吹的新“武力行使三条件”有着本质区别。可以说，至少到 目前为止，美日之间的双边安保条约并不支持日本行使真正意义上的“集体自卫 权”;而即便美国同意修改安保条约并承认日本拥有“集体自卫权”其法律效力也不 能超出双边的范围，日本在多边层面上所承担的限制交战权的战争责任不会因此 得以免除。