民法制度 市民社会与民法制度的发展

市民社会与民法制度的发展

一、市民社会与民法制度发展的关系 市民社会是民间权利的集合，民间权利间的纠葛而产生的自治意思表 示，我们叫做契约自治。相对于政府和国家的“公法”而言，契约自治属于私领域， 它迫使有一种以意思自治为原则的法律来调整这个领域，就产生了市民社会下的 “私法”，市民社会的本质反映为平等主体间的权利义务关系，这样以保护私权为 本位的民法恰好满足了市民社会的上述要求，获得了自身存在之正当性，从而在 市民社会的大背景下应运而生。又随着商品经济的日益繁荣与私主体交易过程中 对各自权利保护的迫切要求，水到渠成地促进民法制度的产生。

同时，“在为建设一个丰富而令人满意的文明的努力奋斗过程中，法 律制度发挥着不可或缺的作用”博登海默如是说。民法要以权利为立足点，有力 地与权力之挑衅对抗，同时限制权力扩张，守护市民社会的安全。民法的蓬勃发 展仿佛是市民社会发展的助推器，让其在发展的过程中后顾无忧，为社会的发展 提供有序的保障，大大促进了市民社会发展的空间。

两者在先天相互促进，又在后天共同发展，市民社会与民法变得略显 矛盾但又更加密切。

二、我国民法发展中的价值选择误区 费孝通先生的《乡土中国》是对我国市民社会最初原型的描写，同时 也是一幅与当今社会模式反差的最强对比图。的确，我国社会模式正在或即将完 成从一种到另一种模式的变迁：农民不再安于守望者土地，去探索另一个更大的 社群开始更为复杂的社会关系。逐渐从一个人推出去，结果就是我们需要一种被 更多人所能接受的社会法则。

我国民法的迅速发展在改革开放后，也确实开花结果。由于现有的社 会条件为民法的发展提供了一定的社会基础，因此制定民法典毋庸置疑成为实现民法和市民社会沟通的桥梁。但是我国民法的立法之路却走得不那么顺利。

我国自古没有民法，直到改革开放以后，民法立法才被重视。但是在 经历了三次起草活动以后，民法典仍旧“难产”，于是我国民法学界达成共识，先 制定各个单行法，然后再制定统一的民法典。目前，我国基本完善的民法体系算 是初步完成，其中包括已制定颁布的《民法通则》、《担保法》、《合同法》、 《物权法》、《侵权责任法》等一系列法律。但是，正如有的学者所说：“在中 国这样的社会，民事权利的生长是需要斗争的。”针对这一点，我国的民法发展 中在价值选择方面始终未能摆脱国家本位的阴影。

首先，在立法上，过于强调国家集体本位思想，我国的“国家本位主 义”，起源于早先的“家本位”思想，社会生活的人们也缺乏自治的概念。就《宪 法》而言，直到2004年修宪才正式在第十三条写入公民的合法的私有财产不受侵 犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。这样的立法理念是否会 或多或少会对民法这种本该是平等主体间意思自治为主的法律产生误导也是值 得考虑的。

其次，在社会生活中，国家本位意识滥行现象也时有发生。主要表现 在我国的民事司法审判活动中，法官侵犯当事人诉讼权利的现象，不仅客观存在， 而且在一定地区，一定范围的审判活动中还相当严重。如违反当事人自愿强行调 解：违法追加第三人等。从这些现象的背后，除些客观原因外，国家本位主义倾 向也是需要追问的一方面，这不仅是导致这种现象产生的重要原因，而且从立法 观念与执法意识的联系和影响的角度上看还应当是较为主要的原因。

追问我们尚无法摆脱国家本位的原因，从法律继承的角度说，我国几 千年的封建制度下皇权至上的思想，尤其是以儒家和法家为代表的封建社会，让 我们在承袭之前两千年思想体系的同时难免会受到这种家长制集权主义思想的 影响，如何克服这种思想的影响从而回归民法权利本位的价值原则也是今后开启 民法典制定的重要指导路径。从法律移植的角度说，新中国建立初期，以苏联为 民事立法的独一标杆，在这一过程中，没有正确认识国情的新中国对于他国立法 政策的理解偏颇也是导致我国至今民法制度发展存在价值选择错误的一大原因。

而我认为，之所以至今尚未完全摆脱国家本位主义阴影还在于新中国 成立初期，我国长期实行的计划经济体制，国家政府作为一个重要角色时刻调整 社会资源的分配，同时控制各种资源的划分，这种体制倾向于国家集体利益，其 重要特征就是国家行政经济的一体化，客观上不仅决定了整个国民经济的发展和运行都必须依赖国家行政权力的运作，而且整个国家的调控手段也大多为了国家 经济计划的完成而服务。这样，法律不可能具有自己独立的价值，免不了蜕变为 保证国家计划实现的一种外部强制手段。由于改革开放以来，虽说实行社会主义 市场经济，但是上到一个国家，下到一个单位集体，发展总是避免不了连贯性， 因此种种计划经济的模式仍有一部分观念的残留，这就就导致在现阶段或稍，早 阶段的立法过程中会出现受制于国家的状况，导致国家本位主义成为民法制度发 展过程中的选择误区。

三、摆脱国家本位主义阴影，明晰基本价值判断 首先，国家的民法制度必须尊重市民社会的法权关系，树立“权利本 位”的立法理念，将权利作为民法立法的落脚点。长期以来，我国比较注重国家 和集体的权利，个人观念、权利观念却并不平衡。针对这一状况，在民法典的大 工程中就更应突出权利本位之原则，看到对公民法人合法权益的保护，在此基础 上平衡对社会公益和第三人利益的保护。将法律的立足点指以权利。

固然，权利和义务相伴而生，但是，民法作为一种应该是“权利本位” 的法律制度，就应当以赋予主体权利为立足点，在此基础上衍生出相应的义务。

基于主体应有权利的内在要求，从应然权利完成向实然权利的转变，“权利本位” 并非舍弃义务，两者相辅相成。这样体制下迸射的义务是为了更好地满足主体的 权利的存在，义务是为权利而生。同时，关于权利的设立也应该有所限制，但这 里的权利主体并不因为他人权利的发生而丧失自己的权利。即权利为立足点的权 利义务关系，始终是以权利为重点，从而更有利的确认“权利本位”的民法制度。

其次，在民法制度的立法过程中，确立以主体权利为考虑的首要标准。

并非不考虑国家和集体利益，而要平衡个体利益;在司法和执法过程中，国家机 关工作人员依据自己的职权依法办事。我们应该明白，在社会主义市场经济发展 到今天，市场主体并不应该有过多的政府干预，充分发挥市场主体的地位和效用， 而民法就是应这种趋势而诞生的法律，从而调和并解决“私权——权力——职权” 之间的矛盾。

最后，我们要有计划地进行法律移植、法律继承与法律创新。国情与 经济背景的差异，造成了我们身处不同的市民社会，法则是在最高层次的市民社 会中，市民社会决定政治。因此，不同硬件下发展的市民社会必然会对民法制度 产生不同的影响，照搬照套必然会造成我国民法制度发展的教条化，甚至南辕北 辙。因此无论是法律移植还是法律继承都应考虑自身当下的国情，否则价值选择的误区会阻碍民法制度的前进。

我们身处一个发展中并且有自己特色的市民社会，它以自治为核心， 以自由为理想，民法作为保障其意思自治的市民社会最为基本的法律必然要根据 其市民社会的发展轨迹来制定发展路径，构建以“权利本位”的民法体系，摆脱国 家本位主义的阴影，以主体权利为起点，共享公平、公正和公开的健康发展。

作者简介：范丽萍(1992-)，女，上海人，南京师范大学研究生在读， 研究方向：民商法。