[论包容性的经济法治]不论对错只有包容

论包容性的经济法治

关于包容性法治的内涵与外延，笔者曾通过对比十一届党代会以来的 所有报告，以经济市场化、政治民主化和国家法治化作为考量相关制度发展的3 个主要维度，通过分析得出结论，包容性法治建设是与经济市场化、政治民主化 建设相互依存、相互影响、相互制约。换言之，包容性法治需要以经济市场化、 政治民主化的包容性发展理念为导向，确立法治先行、民主渐进的改革顶层设计， 实现法治国家、法治政府和法治社会的一体建设。包容性法治意味着包容性和法 治的有机融合，关于“包容性"学界普遍认为其强调的是全面、公平和人本关怀， 权利和机会均等以及成果共享是“包容性”概念的重要特征。然而，包容性法治在 此基础上，还进一步强调法治本身的系统性、一体性和协调性。换言之，包容性 法治强调通过发挥法治的基本功能，为实现包容性发展提供系统而科学的制度保 障，通过包容性的法律制度构建，推动包容性的经济和政治制度建设，保障发展 机会平等和发展成果共享，推动实现经济社会的全面协调可持续发展。

相较于传统法治理念，包容性法治更注重实现几方面的理论创新:首 先，基础理论上的兼容并包。就法学的研究范式而言，就要求在整理归纳重叠共 识的基础上，兼容并包各种主要理论，完善经济法理论体系。其次，包容性法治 需要顶层制度设计和法实现上的系统一体。法治顶层设计作为法治建设的总体方 向和行动指南，对法治建设进程中涉及的关键性问题总揽全局并进行最髙层次的决断，高屋建瓴地提出解决之道，体现全局性和包容性。立法、执法、司法、守 法、法律信仰诸环节是顶层设计之下法实现的具体方面，其统筹安排、协调推进 决定包容性法治顶层设计的现实效果。因此，顶层设计和法实现的系统一体是实 现包容性法治需要突破的关键之一。最后，包容性法治建设需要统筹安排诸多方 面的法治运行机制，以配合顶层设计的要求和全面布局的统筹安排。具体到经济 法治而言，包容性法治同样涉及顶层设计和法实现的系统一体。

(二)经济法治的包容性问题 经济法治是指通过经济法调整使经济体制改革和社会经济发展步人 法治轨道，实现经济改革和发展法治化气因对外开放而建立起来的中国经济法治， 属于政府推动下的外源性法治。虽然30多年来立法成就巨大,但法治运行效果不 佳。有学者指出，经济法治还处于初级阶段，需要实现从传统社会向以现代核心 价值观(自由、理性、权利)为支撑，以市场经济、民主政治和法治社会为基本制 度的现代文明秩序转变。

经济法治的完善对市场机制具有引导和保护作用，经济法运用市场准 入和市场退出机制对市场主体进行管理，通过反不正当竞争法、反垄断法、产品 质量法、消费者权益保障法、证券法等调整和引导市场机制，防范市场机制作用 与宏观调控作用的冲突。经济法治的建立和完善，能够鼓励市场主体的正当竞争 行为、适度规模经营，维护健康有序的市场秩序，包容性的经济法治是实现经济 和社会包容性发展的基础。

包容性的经济法治应注重宏观调控机制对包容性发展的保障作用。

“包容性”一词是在收入差距、社会公平等问题日益突出的背景下产生的，是对现 阶段经济发展模式的反思。包容性经济法治倡导通过法治手段，纠正经济发展模 式的偏差，强调对社会经济发展中种种排除、歧视现象的纠正，进而实现社会、 经济、政治、文化等多方面的包容。针对当前经济发展所显现的制度弊端，需要 通过包容性经济法治的保障作用，使贫富差距缩小，逐步实现经济发展成果的利 益共享和经济权利的保障%由于导致这些问题的根源是“市场失灵”，而“市场失 灵”又是市场本身难以解决的，这就要求经济法治要注重通过包容性宏观调控机 制的构建，从宏观角度去解决经济、社会发展的不包容问题。在包容性的宏观调 控机制的构建中，一方面，国家通过货币、财税等手段作用于社会总供给、需求、 价格等国民经济总量，使社会总需求、总供给平衡，保证国民经济的稳定、持续、 协调;另一方面，国家通过持续、规范、公平地对社会财富初分配，再分配，如 预算制度、财政转移支付制度、价格补贴制度、贴息贷款等，以经济法律手段矫正不合理的社会分配，避免两级分化的社会分层，使社会成员公平分享经济发展 的成果。因此，包容性的经济法治应注重发挥包容性的宏观调控机制作用，保障 包容性发展的实现。

根据经济法责权利相统一原则的要求，包容性的经济法治还要注重宏 观调控与问责制结合。问责制是法治的新发展，表现为一种“三段式”气首先是公 共管理主体的角色及其权利设置的科学合理。就宏观调控而言，就是要完善调控 主体间的权限划分,从制度上消除滥用权力等的基础。其次是动态问责，要求承 担相关职责的主体对来自体制内外的各种监督、质询和疑问作出回应和说明。最 后，是主体违背角色要求或经不起问责的，应承担其不利后果®。总之，包容性 经济法治下的宏观调控是包容性发展的需要也是保障，包容的经济法治能够更好 地解决“两个失灵”问题，重新定位经济法主体地位，实现政府对市场经济的有效 调控。

二、包容一体的经济法学总论 (一)经济法基本范式的包容性分析 不同的基本范式影响经济法研究的基本视角和方法，决定经济法理论 是否能够与包容性经济法治的核心内容相协调一致。经济法研究由于具有多学科 交叉的特点，因而其研究范式、方法呈现多元化特点，这就要求经济法基本范式 的确立要兼容并包学界的重叠共识。经济法学范式如何确立，学界主要有两种观 点:有学者认为，经济法学范式的确立不需要有特殊性，法学的研究范式、研究 方法普遍适用于法学二级学科。因为现实法律问题的研究通常是从整个法学学究 的价值理念、研究范式和基本范畴出发，而不是预先划定部门法领域气也有学者 认为，经济法学范式的确立需要具备其特殊性，如仅具法学的一般研究范式，其 理论解释力就会降低。因而经济法应当具有自己独立的基本研究范式M。实际上， 前一种观点强调经济法学研究要具备法学研究范式的共性，后者则强调经济法研 究范式的个性。中国经济法学的快速发展只有在共同努力下，既包容“共性”也包 容“个性”,形成对相关范式的有机一体整合，成熟、包容的经济法学范式才能成 形。

经济法具体范式应当确立哪些内容，学界也存在不同阐述。经济法研 究由于具有多学科交叉的特点，因而其研究范式、方法呈现多元化。具体而言， 有学者认为主要存在法哲学范式、经济分析法学范式、社会学范式和法学史范式 4种范式也有学者认为具体范式包含经济分析范式、社会分析范式、结构分析范式和功能分析范式，在此基础上还可以形成经济一一社会分析范式，结构一一功 能范式等范式[12。可见，就经济法具体范式的构成学界分歧并不大，从学者对 兼容并包的多数观点可知，将经济分析范式和社会分析范式列为经济法研究范式 是符合包容性的。

事实上,经济法学的基本范式，学界大略已产生一些重叠共识:首先， 经济法基本范式要能够在市场经济体制下适当定位经济管理和协调主体的地位 和作用。换言之，要在一定程度上发挥国家的作用，因为市场失灵是市场经济制 度难以解决的问题。其次，经济法范式也要能够避免经济管理和协调主体的干预 过度，导致“政府失灵”过于强调国家权力而展开的研究进路易忽视市场主体权利， 严重制约经济法理论的成熟发展。

总之，如何通过法律途径既解决“市场失灵”的问题，又防范过度干预 的“政府失灵”，是诸多经济法学范式涉及的基本问题。强调国家合理、适当配置 各类主体权利与权力，协调局部与整体利益，兼顾公平与效率，实现总体福利最 大化是经济法研究的基本路径，也体现经济法价值、宗旨的包容性。因此，可以 认为，强调国家与市场主体的协调适当地位，保护各类主体合法权益，作为一种 共识，已成为经济法学的基本范式，其体现经济法理论范式的包容性，夯实了包 容性的经济法治理论基础。

(二)经济法总论的包容性分析 探讨经济法总论的包容性问题，可以主要从两个方面入手，一是经济 法总论的共享性问题，另一方面是经济法总论关于权利保障的问题。

经济法总论的共享性问题,不外乎经济法价值、基本原则等重要经济 法基本范畴。就经济法价值而言，学界表述繁多，但通过比较可以发现越来越多 的学者提出诸如“社会整体利益”、公平、可持续发展、经济安全等经济法价值。

如二元经济法价值论将其归结为社会整体效益和公平;三元经济法价值论将其定 义为“发展、安全、公平有学者将经济法价值分为两个层次，工具性价值包括公 平、经济安全和体制效率，目的性价值包含可持续发展[151。越来越多的学者认 识到诸如经济平等价值不次于经济效率价值。可以说，这些经济法基本价值体现 了包容性法治理念的共享性要求，即经济法应为市场经济提供平等、自由机会的 “良法”。

就经济法的基本原则而言，从单一原则说到多原则说不一而足，其中也有很多原则体现包容性经济法治。如有学者认为经济法的基本原则的内容是维 护和促进社会经济总体效率和社会公平也有学者认为平衡协调原则、维护公平竞 争原则、责权利相统一原则应为经济法基本原则还有学者将经济法基本原则界定 为社会本位原则、维护社会公平原则、平衡协调原则、责权利效相统一原则M。

在社会转型期，社会矛盾十分尖锐,这就要求经济法要以兼容并蓄之精神，竭力 促进私人与私人、私人与国家的合作，以实现社会公正和福利最大化，使经济关 系平衡协调，实现共享式发展。而这一要求体现在经济法基本原则上就是社会本 位、平衡协调、维护公平竞争等原则。

经济法总论的权利保障问题。考察国内主流经济法学说，纵横统一论、 协调论、经济调节论、经济管理论、管理和协调论、调制论等经济法理论,尽管 其派别分立，但都强调国家干蓣，承认经济法是国家干预社会经济之法，从某种 程度上认同经济法理论主要就是国家干预的经济法理论[«1。因为从经济法产生 和发展的历史来看，经济法源于国家对社会经济的干预。但学界也普遍达成共识: 不能单纯地由此构建经济法理论。随着我国市场经济的发展，学界也已达成共识: 国家的过度干预也会导致“政府失灵”。而规范“政府失灵”的关键在于权利保障， 才符合包容性经济法治的要求。

经济基础决定上层建筑，市场主体的权利保障决定国家的权力实施， 国家权力服务于市场主体权利，强调权利保障的权利本位代替国家干预理论下的 义务本位，是经济法发展的趋势。换言之，应以国家、社会和市场的协调调整代 替国家干预，体现对经济权利的保障。即便社舍本位仍然主张权利本位而非义务 本位，但与传统权利本位不同，它强调社会整体利益，即社会公共利益或社会权 利，而非个人权利"社会整体利益包括社会公平和社会保障的权利，以及发展权、 健康和生态平衡的环境权、和平权与对人类共同遗产的所有权等权利在内的社会 连带权利，这些权利为所有社会成员所有，而非个人所独享。所以，社会本位的 法律化结果，是在原有的权利清单中加人社会公共利益内容，而非削弱对权利的 保障。

虽然包容性的经济法治强调共享性与权利保障，但也不能将经济法等 同于社会法。在现阶段，包容性经济法治的倡导虽然也能起到化解社会矛盾的作 用，但这在本质上与社会法还有很大区别。包容性的经济法治在本质上仍然是确 认和规范国家、社会和市场协同调整经济的法律，体现国家、政府的管理和协调 作用，社会中间层的自治作用以及市场机制的自主性作用。而社会法本质是建立 一种社会安全网或减震器，以维护社会的安定，保障社会秩序，从而体现国家的社会政策。有学者将社会法内容界定为劳动法、社会保险法和社会救济法%强调 社会保障为主要内容的社会法，并不等同于强调共享性和权利保障的经济法。

三、包容性的经济法实现 (一)经济法子部门体系的包容性分析 包容性经济法治的实现，客观上要求我们重新审视经济法体系的制度 安排，即经济法子部门构成的包容性。关于经济法子部门体系安排或构成，不同 学者主编的教材之间存在很大的差异，这在很大程度上是因为经济法曾和民商法、 社会法界限不清，使得各经济法部门体系呈现出不确定性。要实现包容性的经济 法治，就要厘清经济法的子部门体系，对其进行包容性分析。

教育部曾于1998年就经济法部门体系的内容安排制定了《经济法教学 基本要求》，文件凝聚了当时国内众多经济法学者的勇气和心血，在“绪论”之后， 分论分列“经济法主体”“市场规制法”“宏观调控法”3部分，共4编24章。参照这一 制度安排，杨紫烜教授于1999年主编的《经济法》，将社会保障法单独分编，形 成经济法总论、经济法主体、市场管理法、宏观调控法和社会保障法5编体例"这 一子部门体系安排具有盖延性，该体系重视市场经济主体的地位和权利保障，符 合包容性经济法治的要求。

近年来，主流经济法教材有了一些新变化，包容了更多的经济法子部 门。李昌麒教授在其主编的《经济法学》一书中将经济监管法、经济责任与司法 救济单列分编，将经济法分论分为5个子部门，分别为市场秩序规制法、宏观调 控法、经济监管法和经济责任与司法救济史际春教授在其主编的《经济法》中， 则将经济法分论分为经济法主体、公共经济管理法和经济活动法3个子部门，全 书4编25章"该教材分论部分以“公共经济管理法”子部门代替“国家干预”子部门， 体现了对市场权利主体的尊重及学术新发展。顾功耘教授在其主编的教材中，将 分论的子部门体系分为市场秩序规范法、市场运行监管法、国有经济参与法和对 外经济管理法4个部门这一分编体系为体现国有经济主体的特殊情况，并适应我 国对外开放的发展，将外贸管理法化为单独子部门。张守文教授在其主编的“普 通髙等教育十二五规划教材”中，首次采取3编体例，除总论外，分论为宏观调控 法、市场规制法两个子部门，相对简洁该书并未将许多经济法分论研究的新领域 单独分编，而是将很多子部门合并，如将社会保障法子部门并入宏观调控法子部 门等。这一做法保留了传统二分法分论部门体系。可见,从经济法分论的子部门体系发展看，其经历了一个由简人繁， 再由繁化简的过程。而在这一过程中，子部门体系的包容性应不断增强。然而， 随着我国市场化改革的深人和经济法研究的发展，经济法出现了新研究领域，如 市场监管法、市场保障法、经济法律责任和经济程序法等。这些新变化都有对经 济法分论部门体系的新要求，要求部门体系更加兼容并包，而不宜囿于原来的“教 学大纲"现在越来越多的学者认同“教学大纲”的修改建议，其无非都是希望能够尽 快形成一个“新大纲”，使之作为经济法子部门体系安排的新共识更具包容性。由 此，可考虑从一元论的经济法研究范式出发，兼容并包市场监管法和宏观调控法 传统子部门体系，将经济法研究新领域根据具体情况合并到其中或单独分编。

(二)经济法运行机制的包容性分析 包容性经济法治要求统筹协调包容性的经济法运行机制，細何界定包 容性的经济法运行机制却有一定难度，法理学角度的法运行机制主要包括立法、 执法、司法等。法的运行机制决定法实现的效果，经济法的运行机制决定包容性 经济法治的最终实现效果，因而，有麵对经济法运行机制进行包容性分析。

包容性的经济立法就是要对经济法主体进行合理的权利、权力、义务 的分配,从而使经济部门法成为体现全面、公平、人本主义等包容性理念的“良法 "这就对经济立法有两方面的要求，即优质和高效。

首先，包容性经济法治要求立法的优质。与优质相对应的就是低质， 现阶段我国经济立法的低质现象大量存在。近年来，为了适应蓬勃发展的市场经 济，我国加快经济立法步伐，大量立法资源的投入实现了经济立法数量与规模的 急剧扩张，但是立法质量与效率却没有跟上，地方政府与中央重复立法问题严重 除却结构形式上的套用，内容照搬其他法律文件的条款，无视地方政治、经济、 文化状况，多“转发”、“抄袭”，少“创新”的情况更为堪忧①。地方经济立法不能 有效成为中央立法的明确化和具体化，这种低质量的经济立法显然是不包容的。

其次,包容性经济立法也要求立法的高效。与此对应的就是立法的低 效问题，现阶段我国经济立法主要出自全国、省级人大和经济特区授权的立法以 及国务院各部委和各省政府出台的行政法规和规章，但由于其机制所限，很多经 济立法并未对经济与社会关系、法律效果进行周密的调研。这就使经济立法的预 见性与超前性严重不足，规范粗疏，甚至含糊不清，可操作性差，实施难度髙， 导致执法和司法运行的法律成本升高，立法目的难以实现，相关法律规范虚置。

总之，高质高效的经济立法作为包容性经济法实现的基础，其不包容的现状亟需改变。

经济执法，是指国家公共管理部门及其公职人员，依照经济法定的职 权和程序，适用经济法。经济执法的主要方式有宏观调控和微观规制两种方式， 具体而言,宏观调控的方式主要有预算、税收、财政投资、补贴、监察、货币政 策等。微观规制的方式主要有市场准入、奖惩、给付、裁决、规划、征收、强制 等。一方面，包容性的经济执法就是通过包容性的宏观调控纠正经济发展模式的 偏差，对经济发展中的排除、歧视现象予以纠正;另一方面就是要求政府经济管 理行为严格依照经济实体法和法律程序执行，政府经济管理行为体现公平性、共 享性和人本主义为内涵实施执法活动。

经济司法，是指国家司法机关依照法定的职权和程序处理经济法案件 的活动。包容性的经济司法要求当事人能够通过经济司法的诉讼程序，快速便捷 地获得法律救济。在司法历史上，为使权利人获得高效便捷的经济司法救济，我 国曾专门设有经济审判庭，用以裁判经济纠纷，但2000年后，最髙人民法院撤销 经济审判庭实行“大民事”审判。从此之后，经济法案件的审理都只能通过三大传 统诉讼解决，这一举措曾引起学界的巨大讨论。然而，10多年过去了，在实践中， 这一模式产生了诸多不包容性的问题，使许多经济案件达不到预期诉讼效果。由 于民事诉讼程序中公益诉讼的提起主体仅限于法律规定的机关和有关组织，而经 济违法行为大多损害社会公共利益，受害人范围广泛而不特定，这就使得经济案 件只能通过个案实现救济。在学理上，这种“大民事”模式也有很多问题。而民商 法中法律主体一律平等保护，而经济法中对消费者等弱势群体偏重保护。这就可 能导致在举证责任的分摊上给消费者负担更重的举证责任不利于体现包容性经 济法治中实质平等的理念。因此，经济司法需要通过对现有術公模式的改革实现 经济司法的包容性。

总而言之，包容性的经济法治，是基于包容一体的一元论经济法学范 式、体系和经济法的实现。