利益是一个衡量 [现代司法中利益衡量的新内涵研究]

现代司法中利益衡量的新内涵研究

除非他能够证明那样做是以实现公认的公共利益或社会利益为价值目标， 从而使他拥有这样行为的特权或自由。司法中的利益衡量是在法律秩序范围内针 对立法者对于各种问题和利益冲突的各种价值判断的观察发现和推测。无论是依 据具体明确的法律规则还是宽泛的法律原则，利益衡量是在这个场域内进行的专 业性活动。

一、现代司法与利益衡量 罗科斯·庞德曾对现代文明社会中的人们生产活动与法律相关的方面 作了比较概括性的总结，他的理论阐述了在文明社会中，社会条件可以确保人们 是受益的缘由而能够处分和控制他们所已经发现的东西，并且能够对其使用和占 有。自己劳动所创造的财富，从而可以辐射到现有社会和经济发展条件下获得的 财富。

在现代社会发展进程中，每一个公民都有维护自己的利益的权利，人 们有权利确保不会受到他人的故意侵犯，一个行为人有意地实施了某行为，该行 为的结果产生了对他人的伤害，则他应当以相应的责任承担形式对该损害结果进 行补救，或直接受到法律的制裁。除非他能够证明那样做是以实现公认的公共利 益或社会利益为价值目标，从而使他拥有这样行为的特权或自由。

从利益的维护与实现的最现实最具体的目标的个人利益来讲，个人利益通 常被称为“自然权利”，这种权利源自于“天赋人权”思想理论，该思想认为个人的 利益是与生俱来的，不可被剥夺，不可被侵犯，也是不可以让渡的，人权理论的 重要组成内容的生存权、发展权、人格权、财产权等都是个人利益所涉应有之义。

这些利益(通常被称作个人权利)不是根源于政治国家，而是源起于林林总 总的个人利益汇聚成市民社会的利益，在此进程中不是个体利益简单地叠加构成 市民社会，而是各种利益之间的相互矛盾、斗争和妥协相互磨合，逐步形成了一 块价值利益的整钢，并由此主宰着政治国家的产生与向前发展，利益也逐步成为法律的目的物以及维持社会秩序的基础。足见利益对于市民社会发展和政治国家 的构建的重要作用。

利益是人类社会中的社会个体提出的需求，需要或请求。如果要使人类社 会的文明得以维持并继续向前发展，社会要维系整体的利益避免杂乱无序或解体， 就需要有一个对社会发展和生活调节调控的有力工具，这就是法律。前述所提到 个体利益汇聚成市民社会利益进而主宰政治国家的发展，说明法律所保护的并非 全都是个人利益，而且也包括公共利益和社会利益。具体而言包括直接涉及个人 生活和从个人生活的立场上提出的合法利益需求和请求。

有组织集体的发展提出的需求和请求，它们以一个有机整体的法律实体的 角度对其利益进行整合并提出请求。从社会生活的角度，把社会看作是一个包容 和发展的利益集团，关注社会的维系、社会功能和社会发展，以整个文明社会的 社会生活为基点提出更加宽泛的需求与要求。

这些不同范围的主体对利益的请求、需求给一个维系社会发展的法律 制度不断提出了相应的要求：一个法律制度要对纷繁复杂体系庞大的利益进行分 类，并认可其中一定数量的利益。与此同时，法律制度设置一定的界限，在这一 界限范围内，它能够在最大程度上尽量维护和调整纳入到这个界限范围内的利益。

这项工作比较复杂，一方面要保护在设置界限范围内的利益，另一方面又要考虑 到其他被认可的利益。这项工作在此后的司法程序或行政程序中表现得尤为明显。

最后，法律系统制定出规制措施，用以保护被纳入调整界限范围内的利益。相应 的价值准则也在法律活动中产生并发挥作用，用以界分被认可的利益以及对相关 法律行为予以实际限制。当认可和界分利益后，还必须对用以保护它们的法律手 段进行权衡，必须制定相应的利益评价原则，以此为尺度决定或选择认可何种利 益，以及在各种有效行为产生的利益发生矛盾冲突情况下，优先保护哪种利益。

司法过程本身是一种主观与客观因素相结合的过程，法官将案件事实 的认定与法律的适用有机地结合起来，形成了一个有机统一体就是主观与客观因 素结合的体现，法官在这一过程中会运用许多方法来适用法律，其中有一种方法 被 司法中的利益衡量是在法律秩序范围内针对立法者对于各种问题和利益 冲突的各种价值判断的观察发现和推测。随着现代社会的不断发展进步，各种利 益诉求愈加呈现出多样化的表现形式，而且其数量也在急剧增长。司法者每天都 要进行利益判断和利益取舍。但有许多新型案件，或是由于立法的相对滞后，缺乏明确的法律规定，或是现行法律规定有矛盾、有歧义。

这种客观情况就要求司法者、立法者、学者探索解决问题的新方法，并且 可以确定的是，司法过程不能离开法官的主观能动性，法官在司法中不可避免地 要对各种冲突的利益关系进行判断、权衡，以实现法律的价值目标。因此，司法 中的利益衡量是必然的，如果否认司法过程中的利益衡量就是否认司法的自身规 律。

法官审判具体案件时，运用审判权对涉及的纷繁复杂而又相互冲突的各种 利益关系进行梳理、调整，目的则是评价各种利益的重要性、合法性及对利益的 权衡与取舍。作为法官判案的思考方法和实践路径，利益衡量与传统的概念法学 和形式主义法学的三段论式思想方法有所不同，它不是像上述法学一样，对法条 和判决过程进行机械地对照和应用，而是对法条蕴含的利益进行评估、衡量。

与此同时，必须明确的是，利益衡量在立法领域同样存在，与司法中 的利益衡量不同。立法者的利益衡量是指在立法之前要对社会中的典型利益冲突 现象进行归纳、提炼和兼顾各方的利益并最终转化为法律规范。较之国家最高权 力机关制定法律而言，司法者是法律的运用者，此时，立法者的利益衡量就比司 法中的利益衡量具有优先的地位。因此，司法者不能超越立法者的利益衡量，只 能在立法者未作明确规定的情况下或者在法律规范存在两种以上相互冲突的解 释可能时，才进行司法利益衡量。应当注意的是，司法者在进行利益衡量时要有 节制，防止凭借个人感觉、主观见解恣意判案。二、针对具体个案中利益冲突实 质性考量 社会生活中广泛地存在各种利益冲突的问题，它们并不都是法律方法论中 所涉及到的问题，并不包括在方法论范畴之内。利益衡量所调整的利益仅指具体 案件发生后，进入到司法领域的利益，这些涉案利益均是具体的，相互冲突的。

但纵观具体个案，它们所涉及的利益冲突表现形式虽然不尽相同，展现出多样性 的一面，但这些利益冲突的客观存在是司法过程中利益衡量的先决条件。

例如它们表现为当事人之间的人身权益与财产利益的冲突;当事人之间的 纯粹经济利益的冲突;个人利益与社会公众利益的冲突等，多种类型的利益冲突 交织在一起围绕双方当事人或当事人与第三人之间展开，司法过程就是分析并整 理这些利益冲突的过程，并且根据具体案件所涉及到的不同利益进行确定和衡量。

利益衡量工作的目标是寻求利益争议各方的利益的平衡，实现社会实质正义。在这一司法过程中的显形标尺是法官对具体案件的判断和处理过程。而 在利益衡量过程中的价值取向则是一把隐形的标尺，它作为对司法者司法活动的 宏观指针，导引着法官对具体案件的处理过程。例如在合同履行过程中双方当事 人的利益发生冲突的情况下，要依据双方当事人平等原则来维护双方当事人之间 的利益，实际上就是以自愿平等的观念为指导来处理案件，达到兼顾各方利益的 过程。利益之间的冲突与利益价值取向的形成相伴而生，同属于司法实务的两个 方面，构成了司法过程中的利益调整问题综合体系。司法过程中应当将不同性质 的利益冲突逐一分析，分别处理，在不同利益之间作出取舍。除了在司法中遵循 以上价值取向外，为了维护法律的公正性、权威性，严肃性也不应为了兼顾社会 效果而违背公平正义原则，或者对根本没有法律依据的个人利益进行迁就。

三、司法中的利益衡量综合了多种方式 在利益衡量过程中，确定哪些利益是本案所涉及的具体利益，它们的具体 内容以及相互冲突的程度，据此为基本立足点，以确定不同的利益衡量方法。例 如对民事法律纠纷案件中当事人亟待解决的利益矛盾冲突问题，先予酌情考虑和 解决。对于作为私权利的公民个人或公司、企业与公共利益发生冲突时的优先保 护问题之方法的合理运用，各方利益发生冲突时，对利益的定性，关系到何种利 益应当被法律保护或剥夺的适用方法以及如何排列利益的位阶顺序。

司法中所采取的这些技术性手段和公正裁判结果的实现皆为司法中利益 衡量方法的应用问题。在具体案件的利益衡量过程中，司法者做的工作是多方面 的，针对某些案件法官有可能考虑个体利益与社会效益的平衡问题。例如在合同 法中规定有根本违约的内容。当事人通过证明违约方客观上存在根本违约行为， 旨在解除双方的合同，法官应当根据具体案件事实，确定未违反合同义务一方因 实际履行所损失的利益，以及根据案情，确定合同是否能够继续履行，避免造成 社会财富的浪费，实现鼓励与权利主体通过私权交易来活跃市场经济，促进社会 产品流通，增加社会财富的宗旨。

在另一些案件中，司法过程体现了优先保护某一方的利益。例如在刑事诉 讼过程中，检察机关对未成年被告人犯罪行为的酌定不起诉问题，法院对刑事诉 讼二审程序中的未成年人所提起的上诉，综合考虑具体案情和危害社会的程度以 及未成年被告人的悔罪表现从而对未年人减刑的问题，就是通过多种思路从保护 未成年人未来发展应为他们提供宽松的成长环境的角度和怎样建设和谐社会的 角度进行的利益衡量。四、利益衡量是在法律规定范围内或指引下进行的专业性活动 无论是依据具体明确的法律规则还是宽泛的法律原则，利益衡量是在这个 场域内进行的专业性活动。利益衡量最初引用到大陆法系国家之时，本质上属于 一种法外衡量的司法方法，而不是当今法律方法体系中所称利益衡量，也不是当 今利益衡量实践探索的指导理念。法官在最初的司法判断过程中，往往忽视既存 法律规定，以其司法经验并结合社会的反馈情况，经济状况，价值观念对当事人 之间的冲突利益进行对比、梳理、分析，以发挥法官在司法中的主观能动性，在 一些案件中还能够突出提高所谓的司法效率。从另一方面，它还可以有效地弥补 司法三段论的弊端，保证司法的顺利进行和司法结果的公正性。

但任何事物在论证其科学性，实践性之前均应归入辩证法的角度进行分析。

在运用利益衡量方法同时，有必要将其归入并限制在法律体系的范围内进行，否 则会造成司法过程的无目的性，影响裁判结论的正确做出。

在法律解释与适用范围外还有案件的定性，证据分析，案情梳理等工 作。这些实务工作严谨而客观没有必要也没有条件进行利益衡量，因为这些工作 不需要加入更多的主观因素就可以确定并可以有效地完成。在方法论上，利益衡 量是针对具体个案所可能适用的法律规范涉及的利益调整范围进行的综合考量， 并根据立法者的意旨得出裁判结论。司法作为定纷止争、维护并实现各方合理利 益的途径，它所承载的社会发展过程中的重任通过其利益衡量方法的灵适运用得 到了充分的落实与体现。利益衡量的天然生长土壤在于法律的解释与适用领域， 并拥有广阔的发展空间，其原因在于立法者制定的法律总是带有整体性、普通性， 随着社会的变迁还会出现滞后的特点，虽然立法中也存在利益衡量，但其结果一 定是宽泛的，不确定的。立法中宏观层面的利益衡量有些不能够在司法中直接对 应个案的利益衡量，所以在法律解释中要对个案进行具体的利益衡量，以避免法 律适用的僵化。

作者：汤晓江 来源：商情 2016年11期