分析审视国际法上的私人诉权|什么是国际法

分析审视国际法上的私人诉权

一、私人诉权的本体描述 个人在国际争端机制中的诉讼地位自1920 年以来没有多大改变，英国牛 津大学世界国际法大师布朗利在《国际法原理》中阐述。但二战的爆发，使国际 社会认识到保障人权的重要性，开启欧洲人权法院私人实施国际条约的机制。后 随着经济全球化进程不断推进，跨国公司、非政府组织等私人不仅在经济舞台还 是政治舞台不断的争取自己应有的权利，促使传统的国际关系结构发生显著变化。

私人力量壮大的同时私人诉求不断扩大，挑战国家司法主权，动摇威斯特伐利亚 体系下国家主导的传统国际法，引起理论界和实务界的广泛关注，在此背景下， 智识私人诉权的含义及结构尤为重要。

(一)私人诉权的内涵 随着经济全球化推进，多元治理发展，为落实国际条约，国家让渡部分权 利给私人，私人开启了通过诉讼或仲裁保障自己国际条约赋予权利的开始。私人 诉权(Private rights of action)是私人执行国际条约，与国家执行国际条约的诉权形 式国家诉权(Staterights of action)相对应。国际法上私人诉权中私人的概念与个人 概念有本质的区别，蔡从燕在《公私关系的认识论重建和国际法的发展》一文中 阐述私与公对应，我们强调的私人是不享有权力的行为体，而国际法上的个人有 可能是执行国家权力的国家元首、政府首脑。而诉权因其研究难度之高被称为哥 德巴赫猜想，不管是《牛津法律大辞典》还是《元照英美法辞典》都显示诉权为 寻求法律救济而向司法或准司法机关提起请求的权利。因此从私人和诉权的含义， 我们归纳国际法上的私人诉权是国际法上的私主体通过国际或区际司法机制或 准司法机制实现国际条约、区际条约赋予权利的能力。

(二)私人诉权的结构 私人诉权的结构即诉权的内部构建，有学者认为完整的诉权应该包括当事 人适格、纠纷可诉和享有诉之利益三部分;有学者从分工的角度把诉权分为主动 提起诉讼者，被动应诉者和管辖机构。对于国际法上的私人诉权我们认为提起诉讼的主体即私人诉权权利主体，是因权利和利益受损而提起诉讼或仲裁的主体， 即跨国公司、非政府组织和自然人等不享有权力的主体。

管辖机构称为私人诉权的义务主体，也即管辖权的问题。张军旗在《WTO 监督机制的法律和实践》认为管辖权问题是首先要解决的问题，是受理案件和审 理案件的前提条件。例如为保护人权而成立的以欧洲人权法院为代表的区域人权 法院;为保护跨国公司以及非政府组织的利益，赋予非政府行为体以观察员、法 庭之友出庭陈述或直接出庭提起诉讼的WTO(World Trade Organization 即世界 贸易组织)的DSU(Dispute Settlement Body 即争端解决机制);赋予私人直接诉权 而成立的ICSID(The InternationalCenter for Settlement of Investment Disputes 即解 决国际投资争端中心);以及为保护区域贸易中投资者的利益，一些区域性贸易组 织TPP(Trans-Pacific PartnershipAgreement 即跨太平洋伙伴关系协议)、 TTIP(Transatlantic Trade and Investment Partnership 即跨大西洋贸易与投资伙伴 协定)和NAFTA(NorthAmerican Free Trade Area 即北美自由贸易区)等纷纷在争 端解决机制中引进的ISDS(Investor-StateDispute Settlement 即投资者- 国家争端 解决为保护海洋环境，允许自然人、法人直接提起诉讼的国际海洋法庭，因此私 人诉权的义务主体包括法院和仲裁机构。

被动参与诉讼或仲裁的主体为私人诉权的对象在国际法上私人诉权的对 象以国家为主，以私人为辅。

二、私人诉权的运行机制 法律的生命在于实施，一部法律如果得不到实施，便是一纸空文，国际或 区际条约亦如此，因此在阐述私人诉权的内涵和结构以后，我们分析私人诉权在 国际及区际司法或准司法机制下运行状况。

(一)私人诉权的国际司法机制运行状况 1、私人诉权在WTO 的间接行使。世界贸易组织争端解决机制并没有赋 予私人直接的诉讼权利，中国许多国家法学者对此问题进行了详细阐述。在WTO 争端解决机制中，私人直接诉权处于缺位状态，私人间接诉权的实现主要通过以 下两种途径实现。第一，法庭之友(the friends of court)。在WTO 争端解决相关法 律法规中并无法庭之友的专门规定，但实践中法庭之友活跃在争端解决的舞台， 而且观点被专家小组和上诉机构借鉴和采纳。第二，对外贸易调查行政制度。以 跨国公司为代表的私人力量不断增强，国际市民社会开始兴起。当成员方违反了世界贸易组织协议，损害跨国公司、非政府组织等私人权益，私人可以向国家寻 求救济，用国家对抗国家的方式来保障私人的权利。例如美国的301 条款，欧盟 的《贸易壁垒协议》和中国的《对外贸易壁垒调查规则》。

2、私人诉权在ICSID 的直接行使。1965 年签署的《解决国家与他国国民 投资争议公约》即ICSID 公约，引入了外国投资者诉东道国政府的投资仲裁解决 机制即ISDS 机制。相比传统的东道国救济、外交保护，ISDS 机制有效避免了 投资争端的政治化，但是ICSID 仲裁裁决能否获得强制执行取决于被申请执行地 法院的国内法，而国家主权绝对豁免的的主流立场限制了ISDS 的执行，而对 ICSID 投资仲裁裁决的承认与执行仅能依靠《纽约公约》。

3、私人诉权在国际海洋法庭的直接行使。因海洋权益而引发的争端日益 增多，因此从全球可持续发展的要求出发，通过协商，将自己的一部分主权让渡、 托付给国际海洋法庭，《联合国海洋法公约》第186 条和第20 条规定明确阐述 了法庭对国家以外的实体开放，因此自然人和法人等私主体可以为维护自己的权 利诉至国际海洋法庭。

(二)私人诉权的区际司法机制运行状况 1、欧洲人权法院。随着经济发展文明提高，人权不断被纳入主流进程， 正如罗华.霍华德所说只有当经济繁荣得到保障时，国家才愿意并能够着手保护 人权。而人权作为人应当享有的权利，最根本的价值应为通过适当的制度设计来 实现。欧盟作为世界上最发达的经济共同体，允许私人在用尽当地救济的前提下， 将国家损害其权益的情形提交至欧洲人权法院的权利。

2、私人诉权在FTA(Free Trade Area 即自由贸易区)的直接行使。《北美自 由贸易协定》(NAFTA)本身并没有自己独特的仲裁机构，而是赋予投资者向其他 国际性的仲裁机构提起仲裁的权利。私人诉权生根发芽于以国家为基本国际法主 体的空间内，不断碰撞着国家主权。最近TPP 及TTIP 争相把ISDS 作为争端解 决的机制，并淡化商事仲裁色彩，赋予私人在环境、劳工、知识产权、反腐败等 新领域诉权，但为约束私人诉权的扩张，他们相应制定了反对滥诉条件以及限制 私人诉权的条款。但TPP 和TTIP 中ISDS 争端解决机制的存在表明私人在更多 领域更广范围内采用ISDS 维护自己的权益，私人诉权呈明显扩张趋势。

三、私人诉权扩张的缘由与挑战私人诉权在国际与区际司法层面的运行状况改变了传统的威斯特伐利亚 体系下主权国家主导的国际格局，有必要对私人诉权进行规范评判和反思。

(一)私人诉权扩张的机理 1、利益博弈的结果。天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往。道格 拉斯.G.拜尔在《法律的博弈分析》中阐述私人诉权萌芽并不断发展壮大的根本 原因是利益不断博弈平衡的结果，而博弈的解必须考虑当事人在任何可能的决策 点上的激励。马克思从行为的角度阐述人的行为和利益的关系，认为个人追求个 体权益的最大化，社会利益是人类追求的共同福祉，共同善(the common good)。

耶林也曾表达法律是平衡利益的工具的看法。

在国际法上，首先让人知晓法律规则。作为国际社会具有宪法地位的《联 合国宪章》要求各国缔结的条约应当由联合国秘书处登记公布，这样的规定增强 了国际条约的透明度，使私人能知悉国际法规则，进而利用国际法保护自己的权 利。其次赋权，通过国际条约、区际条约赋予私人权利，认真对待私人权利。再 次权利落实，欧洲人权法院、世界贸易组织及国际法院都曾有判例确认实施私人 在国际法上的权利。最后国际性司法机制或准司法机制的建立，确立了了对私人 诉权的管辖权。欧洲人权法院是确认私人诉权的开始，ICSID 采用ISDS 方式是 私人诉权的关键性转折点，NAFTA 中的ISDS 以及WTO 允许私人间接参与诉 讼是私人诉权的持续发展，而TPP 和TTIP 是私人诉权的扩张性发展。因此平衡 协调国家、国际社会和私人利益，私人力量的不断壮大并要求私人利益诉权是私 人诉权存在并不断发展的根本原因。

2 、主权非绝对性。洛克曾表达权力来源于人们的授权和许可。Krasner 教 授认为主权是国家、政府和人民权利的三位一体。刘杰教授认为国家主权的终极 归属是人民对主权的享有，因此自20 世纪50年代以来，私人与国家不断博弈对 抗，在国家主权让渡的前提下，国际法不仅通过条约的形式赋予私人在人权、贸 易、投资、环境等方面的实体权利义务，而且通过国际和区际争端解决机制使权 利得以落实。

3、国际法治的要求。国际法治是规则治理的价值体系。公正有效的司法 活动是国际法治的重要保障，通过WTO、ICSID、国际海洋法庭、欧洲人权法院、 区域贸易协定等国际、区域司法制度以及准司法制度保障私人权利的实现，落实 国家等行为体的义务，稳固了国际法律秩序。国际法治是崇法之治，是私人、国 家和社会各利益主体不断对抗、制约和平衡的产物。(二)私人诉权发展的挑战 理想主义色彩的国际司法只是国际政治舞台上的一个角色，但私人诉权持 续扩张，必然消弱国家对经济的决策权和管制权，使国家行使主权的范围以及观 念都发生变化。国家让渡主权，允许私人诉权的存在和发展，对东道国的主权和 合法管制权带来严峻挑战。

国际投资仲裁案件增多，直接后果就是仲裁庭对国家公权力行使的正当性 进行裁决，正如美国学者David Gantz 指出的那样国家即便是对国际法院也从来 没有做出如此慷慨的让渡。与欧洲人权法院和美洲人权法院只有个人在用尽当地 救济以后才能提交到国际层面不同，投资者可以直接向国际或区际投资仲裁机构 寻求救济，主张赔偿，因此构成了对国家主权的严重挑战。现代国际投资仲裁中 私人投资者金钱索赔的金额往往巨大，动辄索赔几千万甚至上亿美元。对于发展 中国家来说，这种金钱赔偿所造成的财政负担将是灾难性的，阿根廷所面临的众 多仲裁和巨额赔偿就是明证。Loewen 诉美国案，将美国告上了NAFTA 仲裁庭， 美国开始在以后的投资条约中放弃投资者对国家的直通车性质的仲裁，最典型的 《美国和澳大利亚自由贸易协定》中开始改变NAFTA 中的做法，没有规定投资 者可以直接诉国家的争端解决程序。在国际社会中南非、印尼、玻利维亚、厄瓜 多尔、委内瑞拉和澳大利亚宣布将不再在双边和地区贸易协定中使用ISDS 机制。

因为ISDS 争端解决机制不仅侵害了东道国的国家主权，而且投资者放弃国内法 院的救济程序寻求国际救济的方式，对东道国国内法院的司法管辖权造成了侵害， 而随着而来的国际仲裁的承认和执行、国家及财产豁免等实践问题也有待解决。

四、结论：中国的选择 私人诉权是一把双刃利剑，作为国家执法的补充一方面有助于国际条约的 落实，实现法律的效率价值和正义价值，但对国家主权也带来严峻挑战。作为一 带一路新格局下的中国国际法学者不仅要关注宏观领域的问题，更要细致的研究 具体的制度，唯此方能完善国际法的认知体系和制度设计，构建公平本位的国际 法。因此我们不仅要关注传统的国家主权、国家主权的豁免、非政府组织代表的 市民社会以及跨国公司的扩张带来的挑战等传统的国际法研究问题，还要关注由 国际投资、国际人权等领域引起的私人诉权等新型的国际法问题。

(一)维护国家主权当今国际社会之中，国家主权的权力属性和权利属性的组合态势，在形式 上发生了一些变化，但实质并没有改变，因此并没有从根本上动摇主权国家在国 际社会的利益结构、权威结构、秩序结构中的主导和核心地位。面对私人诉权的 持续扩张，世界上任何一个国家都会坚持维护国家主权，将国家主权处于优先考 虑的地位，这是不容置疑的，中国也不例外。

(二)让渡部分主权权利 主权对外独立自主并不意味着在形成对外决策时不受任何外在力量的影 响，绝对的主权概念会产生侵犯国际社会和私人利益的事件不断发生。正如苏珊. 特兰奇指出除了国家之外，跨国公司、专业团体、国际组织都掌握着决定市场的 结构性权力，所以国家在后退，权力在分散。

(三)调整规则，应对私人诉权 中国为吸引外资，对外缔结了大量的投资条约，ISDS 已经被纳入投资条 约中，因此需要对ISDS 有充分的认识和深层次制度分析，慎重思考ISDS 投资 仲裁给国家主权以及国家利益带来的风险。从立法上看，我国法律明确规定将投 资者与东道国争端排除在外，不利于保护我国的海外投资者;司法实践中，我国 作为东道国分别于2011 年被马来西亚伊桂兰公司以及2014 年韩国安城住宅产 业在ICSID 中心提起仲裁，案件正在进行当中，但一旦涉及到裁决的承认与执行， 将会对我国一带一路构建的良好的投资环境和我国的法治形象带来严重的不良 影响，因此我国需要尽快研究并利用相关条约机制，及时的进行规则调整。