论我国刑法与反恐法的衔接_论刑法

论我国刑法与反恐法的衔接

近年来，恐怖主义已经成为国际社会高度关注、重点防范的非传统安 全主要威胁之一，其本土化、分散化、网络化、常态化特点日益突出。

中国作 为恐怖主义的受害者之一，面临较为严峻的反恐形势。在依法治国的大背景下， 有法可依成了反恐工作中的一项重要任务。2014年11月，《中华人民共和国刑法 修正案(九)(草案)》公布，向社会公开征求意见。同月公布的还有《中华人民共 和国反恐怖主义法(草案)》。前者于2015年8月29日第十二届全国人民代表大会 常务委员会第十六次会议正式通过，并于2015年11月1日起施行。后者于十二届 全国人大常委会第十八次会议表决通过，共十章97条，并于2016年1月1日起施行。

后者是我国反恐工作领域的第一部较为系统的法律，而前者也多处涉及反恐刑事 立法的完善。作为反恐领域最为重要的两部法律，二者是否有效衔接以及如何有 效衔接都是值得学界关注的。

刑法与反恐法的衔接至少包含以下几个层次：一是立法模式的衔接;
二是立法空间的衔接，即两法应当明确各自的立法空间，在此基础上确定衔接处;
三是法“意”的衔接，即两法的宗旨、目的的衔接;四是法“语”的衔接，即法律用语 的协调一致;五是管辖的衔接，即刑法与反恐法在恐怖主义犯罪刑事管辖权方面 的规定的衔接;六是罪名体系的衔接，即两法在具体罪名设置上的衔接。在《反 恐法》之前，我国在反恐工作方面的主要专门法律是《全国人大常委会关于加强 反恐怖工作有关问题的决定》，就如何实现“两法衔接”，我国目前尚无专门的规 范性文件，因此，仍存在诸多值得探讨的问题。

一、“单轨”或“多轨制”：立法模式的选择与衔接 1997年后，我国将单行刑法和附属刑法的规范全部纳入刑法典中，从 此确立了统一刑法典的单轨制刑法立法模式。这种模式虽得到多数学者和官方的 认同，但也受到部分学者的质疑。如储槐植教授认为：“我国目前是世界上唯一 一个将所有犯罪都规定在刑法典里的国家，而不是象西方国家那样把两类犯罪分 别规定在两类法律中。这种单轨制的刑法立法体制不适应时代发展需要，困扰着我们的刑事司法，但这却没有得到刑法理论界足够的重视。” 反恐刑法究竟是采取单行刑法、附属刑法还是统一于刑法典之内的模 式，在当前刑法典“大一统”的单轨制局面下，似乎没有太多商量的余地。然而， 从两法衔接的角度来看，这种单轨制的立法模式是值得反思的。首先，恐怖主义 犯罪这种新类型的犯罪样态复杂多样多变，其立法工作难以毕其功于一役，而将 其统一规定于刑法典后基本只能上依赖于频繁颁布的“修正案”予以完善，频频修 改的刑法典必然有损法治稳定性;其次，采用单轨制的立法模式后，反恐法中的 刑法规范大多是宣示性的条文，即“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这种没有实 质意义的规范，浪费了立法资源;最后，在这种模式下，束手束脚的反恐法中的 部分条款仅规定犯罪行为，而未规定法律后果，其中的刑法条款也因此落入“只 能反，不能罚”的窘境 。

立法模式的选择关乎两法的衔接，而当前的单轨制模式下的反恐法在 反恐法律体系中的实际地位低于人们的期望值，反恐法之于刑法典也只是一种简 单的补充，难以充分发挥反恐法在打击恐怖主义犯罪中应有的功能。因此，即使 反恐法最终不得不接受这种单轨制的安排，这种立法模式也是值得我们反思的。

二、“空”接问题：立法空间的界定与衔接 合理界定立法空间，是两法衔接的前提。反恐法与刑法在反恐领域分 别扮演不同的角色，二者既有联系又有区别。如果立法者对于反恐法和刑法的边 界认识不清晰的话，二者的立法空间将难以严格界定，这也会导致两法的内容交 叉、重复或者缺失的现象。

反恐怖主义犯罪工作涉及的面非常广，有关反恐法律的修订都应当以 宪法为根本依据，界定好各自的立法空间，协调好本法与其他法律之间的关系。

例如，凡是刑法有明确规定的，或者应当由刑法规定的，反恐法不应再重复。反 之，凡是应由反恐法规定的，刑法也不得“越界”。那么，刑法与反恐法的立法空 间分别是什么呢如果按照不同的层次将立法空间形象地理解为“点、线、面”的话， 那《反恐法》的立法空间显然应当是“面”，即应当具备顶层设的思路，统筹反恐 法治工作，就共性的问题作出规定。而刑法在反恐方面的立法层次应当是“线” 或者“点”，即只规定罪与刑。二者有区别的立法空间是由不同的调整对象所决定 的。在当前已经确定的刑事立法单轨制的背景下，“刑法与反恐专门法的分工在 于，刑法要设定恐怖主义犯罪的罪名与刑罚;而反恐专门法可详细规定惩治恐怖 主义犯罪的基本原则、法律基础、反恐机构等不便于为刑法典所规定的问题。”我们认为，在单轨制的背景下，当前我国反恐法在与刑法在“划界” 方面相对准确，并未出现严重的两法交叉、重复的现象，但也存在个别重复现象。

例如，《反恐法》第七十九条规定：“组织、策划、准备实施、实施恐怖活动， 宣扬恐怖主义，煽动实施恐怖活动，非法持有宣扬恐怖主义的物品，强制他人在 公共场所穿戴宣扬恐怖主义的服饰、标志，组织、领导、参加恐怖活动组织，为 恐怖活动组织、恐怖活动人员、实施恐怖活动或者恐怖活动培训提供帮助的，依 法追究刑事责任。”尽管反恐法的该条规定具有一定的警示、威慑作用，但既然 刑法对此已有明确规定，刑法已能发挥更好的警示、威慑甚至惩罚的作用，反恐 法无需再做这种简单的宣誓性的重复。这表明，立法者对于两法独立的立法空间 认识仍需加强。当然，仅仅强调二者的“划界而治”是不够的。两法在空间衔接方 面也有待完善。当前，反恐法中缺乏与刑法的衔接性的规定。之前的《反恐法(草 案)》在第一百零三条规定：“违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法予 以治安管理处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这种概括性的规定在后来的 正式颁行的文本中被删除，《反恐法》对于某些具体的恐怖主义犯罪行为仍然缺 乏指引性规定。

因此，做好两法的“空”接仍然需要根据两法的调整对象进一步界定两 法的立法空间。在此基础上，二者也都应加强衔接性规定的设置。

三、“意”接问题：目的差异下的衔接错位 目的往往决定着行为，立法活动亦是如此。耶林认为：“目的是法律 的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的。” 然而，不同的法律由于性质、 调整关系的不同，往往有着不同的目的。

反恐法第一条便开宗明义道：“为了防范和惩治恐怖活动，加强反恐 怖主义工作，维护国家安全、公共安全和人民生命财产安全，根据宪法，制定本 法。”该条文表明，反恐法的目的有二，即防范、打击恐怖主义犯罪和维护国家 安全、公共安全及人民生命财产安全。而刑法则规定：“为了惩罚犯罪，保护人 民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”惩 罚犯罪和保护人民是我国刑法的目的。其中，保护人民应当从两个方面来理解。

一方面，刑法通过规定犯罪、惩罚犯罪保护人民免受犯罪的侵害。另一方面，通 过罪行法定，刑法保障无罪的人民免受司法机关的追诉、惩罚。在此目的下，一 般还认为，刑法的机能包括行为规制、法益保护与人权保障。显然，在反恐形势严峻下应运而生的反恐法更强调打击犯罪，而刑法 却不得不着重强调人权保障。因为刑法是犯罪人的人权宣言。

正如有的学者所 言，没有立法的犯罪打击可能是更加及时、有效、灵活与便利的，刑法主要是约 束国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。

可见，二者在目的上虽然存在共性， 却也存在差异。从两法的基本原则来判断，结论亦是如此。刑法的首要基本原则 是罪刑法定，强调对国家公权力的限制与人权的保障，而反恐法的首要基本原则 却是专群结合、联动配合原则，强调积极打击与全民反恐。因此，应当正是两法 的差异，在目的存在共性又存在差异的情况下，刑法应当做好对相同目的部分的 衔接，并将与刑法目的不同的内容排除在犯罪圈之外。

遗憾的是，此次我国刑法修正案将刑法第三百一十一条修改为：“明 知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为，在司法机关向其调查有关 情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或 者管制。”即，将行为人拒绝提供恐怖主义、极端主义犯罪证据的行为予以犯罪 化。这种做法恰恰体现了“专群结合、联动配合、全民反恐”的原则，契合了反恐 法积极打击犯罪的目的，但与刑法的目的却非吻合的，不利于保护人民。首先， 打击犯罪应是国家专门机关的的职责，将知情不举的行为予以犯罪化，有转嫁国 家责任于一般公民的嫌疑;其次，该条规定不问行为人是何动机 ，就能予以处罚， 过于苛刻;最后，对于该知情不举的行为，反恐法第八十二条 已有行政处罚的规 定，刑法是否有必要再予厉化谦抑的刑法应保持其独立之秉性，并且只能发挥“最 后一道屏障”的作用。否则，罔顾人权保障的目的，错位衔接则殆。

四、语接问题：概念不明 反恐法在不同的条文中分别使用了“恐怖活动”、“恐怖主义”、“极端 主义”这三个词。我国刑法第一百二十条“组织、领导、参加恐怖活动罪”、 “资 助恐怖活动罪”中均使用“恐怖活动”一词。而在刑法修正案九中，“恐怖活动”一 词仍被使用，且在第一百二十条之三、第一百二十条之五、第一百二十条之六新 增了“恐怖主义”、“极端主义”两个词。在三百一十一条中使用了“恐怖主义犯罪” 和“极端主义犯罪”两词。刑法修正案九中对这几个概念的使用可谓含糊、混乱。

何为恐怖主义、极端主义反恐法草案初稿对“恐怖主义”的定义是“企 图通过暴力、破坏、恐吓等手段，引发社会恐慌、影响国家决策、制造民族仇恨、 颠覆政权、分裂国家的思想、言论和行为。”后又在反恐法草案二审稿中将定义 修改为“通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫 国家机关、国际组织的主张和行为。”最终正式颁行的反恐法又进一步修改为：“本法所称恐怖主义，是指通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共 安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织，以实现其政治、意识形态 等目的的主张和行为。”对极端主义的定义是：“歪曲宗教教义和宣扬宗教极端， 以及其他崇尚暴力、仇视社会、反对人类等极端的思想、言论和行为。”简而言 之，反恐法认为恐怖主义是主张和行为，认为极端主义是思想、言论和行为。这 些概括性规定只能界定恐怖主义和极端主义的属性，其文义的边界仍然难以界定。

对于恐怖活动的界定，反恐法则通过列举，明确规定五类活动为恐怖活动。

前 后几次审议对基本概念的重大修改以及对恐怖活动采取列举方式进行归纳，可以 看出立法者对概念的把握也非十分确定。

此外，何为“恐怖主义犯罪”和“极端主义犯罪”呢反恐法和刑法修正案 都没有对此进行规定。简单地，我们可以将它们理解为刑法中关于恐怖主义和极 端主义的犯罪。但正是恐怖主义和极端主义两个概念不详，我们仍然难以界定刑 法三百一十一条中的“恐怖主义犯罪”和“极端主义犯罪”!如，编造、故意传播虚假 恐怖信息罪是否属于恐怖主义犯罪 我们认为，克服上述问题有两种方法。第一种做法是，将第三百一十 一条中的“恐怖主义犯罪”和“极端主义犯罪”具体化，代之于具体的罪名。第二种 做法是，在刑法中，在反恐法对这几个相关概念所下的定义的基础上，通过描述 特征的方式 对恐怖主义、极端主义进行相对精确的界定。只有在恐怖主义和极 端主义的概念明晰后，才能最终确定恐怖主义犯罪和极端主义犯罪的概念。

五、管辖衔接的问题 原反恐法草案第二条规定：“国家反对和禁止一切形式的恐怖主义。

任何人宣扬、煽动、教唆、帮助、实施恐怖主义，不分民族、种族、宗教信仰， 一律依法追究法律责任。任何国家机关不向恐怖活动组织和人员作出政治妥协或 者让步。”后虽然在正式颁行的文本中将“任何国家机关不向恐怖活动组织和人员 作出政治妥协或者让步”删除，但仍在反恐法第二条中强调为：“国家反对一切形 式的恐怖主义……对任何组织、策划、准备实施、实施恐怖活动……依法追究法 律责任。”同时，反恐法第十一条规定：“对在中华人民共和国领域外对中华人民 共和国国家、公民或者机构实施的恐怖活动犯罪，或者实施的中华人民共和国缔 结、参加的国际条约所规定的恐怖活动犯罪，中华人民共和国行使刑事管辖权， 依法追究刑事责任。”由此可见，反恐法对一切恐怖主义的态度是一律追求、不 妥协。然而在刑法第七条的属人管辖中规定：“中华人民共和国公民在中华人民 共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民 共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”该条将公民与国家工作人员、军 人进行区别对待。若是军人或国家工作人员，不论所犯之罪轻或重，一律适用我 国刑法。但在面对公民犯罪时，却表现出妥协、网开一面的姿态——对最高刑三 年以下有期徒刑的犯罪，可以不予追究。“可以不予追究”的含义是：可追究，也 可不追究，虽并未完全放弃管辖权，但却“表明了不予追究的一种倾向性”。

这 显然是与反恐法的态度相悖的。

在保护管辖上，我国刑法规定：“外国人在中华人民共和国领域外对 中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑 的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”这表明，刑法再 次与反恐法的“不妥协”精神背道而驰，主动弱化自己的管辖权。

应当注意到的是，为了严密反恐刑事法网，刑法修正案九增加几个罪 名。这其中，就有法定最高刑为三年以下有期徒刑的罪名：“第一百二十条之五， 以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服 饰、标志的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”;“第一百二十条之六，非法 持有宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，情节严重的， 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”若中国人在境外实 施这类犯罪或者外国人在境外实施对我国国家或公民的此类犯罪，很有可能不被 追诉。

我们认为，“全球一体化在给人类的生活和经济活动带来巨大恩惠的 同时，也使恐怖主义蔓延全球之趋势日渐明显，因而刑法立法也必须正视恐怖活 动犯罪的国际化和跨国性特征，反映国际性对国内刑法的要求。” 上述我国刑法 的倾向性的放弃管辖，已经与反恐法所强调的“一律追究”、“不妥协”相违背了。

因此，在主客观上，已经出现衔接不足、或者无衔接的问题。更为遗憾的是，刑 法修正案九最终并未对此作出回应。不可否认，中国人在外国犯罪与外国人在外 国对我国国家或公民犯罪，在司法实践中虽然会面对种种困难，甚至需要较大的 司法成本，但这种程序上或操作上的困难不应成为实体法放弃管辖的理由，尤其 面对恐怖主义犯罪。因此，我们认为，面对这些困难，应当坚定地规定并行使刑 事管辖权，加强国际合作，而非在刑事立法上主动放弃或倾向性地放弃管辖权。

六、罪名体系的衔接 我国刑法关于恐怖主义犯罪的规定尚不够明细，内容也不够丰富，因此存在罪名位置不合理和体系化缺失的问题，这些问题导致了刑法与反恐法衔接 的密切程度不足。

(一)犯罪客体不明与罪名位置问题 在我国现行刑法中，有关恐怖主义犯罪的罪名并不多，且基本都要被 安排在刑法分则第二章的“危害公共安全罪”中。此次《刑法修正案(九)》中新增 的几个恐怖主义犯罪的罪名也基本都被安放在第二章。针对这种现状，学术界早 已提出异议。有的学者认为，可以将恐怖犯罪作为一节规定在妨害社会管理秩序 罪一章中，因为恐怖主义犯罪涉及多重客体，根据某一客体将其放在某个对应章 节都不合适，而“妨害社会管理秩序罪”一章具有拾遗补漏的功能，因此可以容纳 该多重客体之罪 ;有的学者则认为，在承认恐怖主义犯罪的客体是复杂客体基础 上，应将恐怖犯罪置于第一章“危害国家安全罪”中。

我们认为，正是因为恐怖 主义犯罪的客体是复杂客体，才会导致该类罪名在刑法分则中的位置存在争议。

上述的几种观点均有其理论和实践依据，且在世界各国的刑法典中都有先例。然 而，这些异议并没有使刑法修正案(九)就此问题做出位置上的变动。对此，我们 尝试从刑法与反恐法衔接的角度进一步提出异议。

如前文所述，何为恐怖主义虽存在争议，但《反恐法》第三条规定：
“本法所称恐怖主义，是指通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害 公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织，以实现其政治、意识 形态等目的的主张和行为。”可见，恐怖主义犯罪所造成的危害是造成社会恐慌、 危害公共安全、侵犯人身财产、胁迫国家或国际组织四种。其中，第一种属于社 会管理秩序范畴，第二种属于社会公共安全的范畴，其余两种分别属于公民人身 财产安全和国家安全的范畴。换言之，恐怖主义犯罪虽所侵害的是复杂客体，但 四个客体各占四分之一，而从危害后果来看，国家安全应当是恐怖主义犯罪的主 要危害客体，而公共安全、公民人身财产安全等都是次要客体。从反恐法草案几 次审议的修改以及最终为文本来看，“国家安全”作为恐怖主义犯罪的主要客体是 毋庸置疑的结论。

既然《反恐法》已对恐怖主义进行界定，并表明其主要侵害的客体是 国家安全，而《刑法修正案(九)》却又仍将其规定在危害公共安全罪中，这种无 意与《反恐法》进行衔接的做法是不合理的。因此，我们主张在今后的刑法修正 中，应先厘清恐怖主义犯罪危害的复杂客体间的主次关系，并将恐怖主义犯罪的 相关罪名移至危害国家安全罪一章中。(二)体系化的缺失与罪名分散问题 上文论及的客体的不明确也导致当前的恐怖犯罪罪名缺乏体系化归 纳。此次《刑法修正案(九)》在第一百二十条之一后增加五条，严密了打击恐怖 主义犯罪的法网，但仍难成体系，另一个主要原因在于罪名设置较为粗疏。

我们认为，刑法修正应当关注《反恐法》第九章有关法律责任的规定， 并做好衔接。例如，对与反恐工作中的公职人员的违法犯罪行为，《反恐法》第 九十四条规定：“反恐怖主义工作领导机构、有关部门的工作人员在反恐怖主义 工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，或者有违反规定泄露国家秘密、商业秘 密和个人隐私等行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，依法 给予处分。”一旦上述行为构成犯罪，按照当前的刑法规定，只能依滥用职权罪、 玩忽职守罪、包庇罪等一般性罪名予以规制。有的学者认为：“有组织犯罪盛行 和人们对其无能为力的主要原因之一是本应执法的人员堕落。” 为惩治恐怖主义 犯罪，刑法应对“堕落”的公职人员予以特殊的规定。

再如，《刑法》第二百九十四条规定了包庇、纵容黑社会性质组织罪：
“国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违 法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑;情节严重的，处五年以上有期徒刑。”第三 百四十九条也规定了“包庇毒品犯罪分子罪”。作为性质更为恶劣的恐怖主义犯罪， 刑法也应当对包庇、纵容恐怖主义犯罪予以特殊规定。如此一来，既可与《反恐 法》第九十四条完成衔接，也可在刑法分则体系内与其他罪名(黑社会性质犯罪、 毒品犯罪等)的设置保持均衡。

此外，近年来，增设入境发展恐怖组织罪、劫持人质罪以及呼应国际 规约设立相关恐怖主义犯罪等的呼声较高。这些观点的实现有利于严密反恐刑事 法网，加快反恐刑事立法的体系化进程。我们认为，今后的刑法修正中应重视上 述观点。比如，增设国际规约中的相关罪名实际上也是与《反恐法》第七章的“反 恐怖主义国际合作”相呼应的。因为只有在罪名设置上与国际保持较高的一致性、 协调性，才能与国际社会进行对话，顺利地开展相关的反恐国际合作工作。

结论 立新法是一项浩大的工程，使两部或多部新法相互衔接更是一项大工 程。加强刑法与反恐法的模式衔接、“空”接、“意”接、“语”接、管辖上的衔接、 罪名设置上的衔接是当前刑法修正和反恐法制定中应当予以关注的问题。当然，刑法总则中的共犯问题、累犯制度、刑罚设置等也需要重视与反恐法的相互衔接， 甚至刑法与治安管理处罚法、反恐法三法之间的互相衔接问题也值得进一步思考。

作者：姚建龙 王江淮 来源：犯罪研究 2016年2期