论国际法的渊源_论国际法发展的新趋势

论国际法发展的新趋势

一、国际法由“软法”向“硬法”的转变 国际法在很长一个时期内被认为只是一种道德规则或基本原则，不被 认为是具有强制性的规范。按照实证主义法学派的观点，法律有三大特征：权威 性、普遍性以及强制性，实证主义法学派认为只要符合上述三性即是法律；
而新 自然主义法学派关注这些规则是否出自自然，强调法律的正当性。但无论何种法 学派均强调法律的强制性，法的一个最为显著的特征是在某种意义上具有强制性。

因此，从本质上说，判断一项规则是否是法律的最根本的依据在于该规则是否具 有强制力。在这种意义上，国际法常常被认为是一种弱法或软法。20世纪尤其是 二次世界大战以后，大量的国际法寻求突破其“软法”的特性，向“硬法”（诸如国 际条约、习惯国际法）转变的趋势加强，主要表现在如下几个方面。

（一）在国际贸易领域，DSB的司法化趋势 世界贸易组织（简称WTO)争端解决机制（简称DSB)是根据乌拉圭回合达 成的《关于争议解决规则与程序的谅解协议》（简称DSU)设立的处理世贸组织 各项协议下的争议解决机构。DSU是WTO协议的重要组成部分，也是WTO争议 解决制度的核心内容。按照DSU的规定，WTO协议项下产生的争议，应当通过 DSB解决。DSB在处理关于是否具有管辖权和裁决是否生效的问题时，采取了反 向协商一致规则，即除非所有成员方一致投票反对，否则任何人都不得否决DSB 对其管辖范围内的案件管辖权，也不得否决DSB所作出的最终裁决。

反向协商一致规则是对传统国际法的一种颠覆，使得DSB对世贸案件 具有强制管辖权，其最终裁决具有自动生效的效果，趋向司法化，具有“硬法” 的性质。交叉报复权对于不遵守DSB裁决的当事方具有更大的威慑力，它成功地 为争端解决机制这只“没牙的老虎”装上了牙齿。这些解决机制无疑对世贸组织的正常运作起到了关键性作用，实际上 是一种凌驾于国家之上的具有强制约束力的国际司法机构，使WTO法成为了真 正意义上的“硬法”。

（二）国际刑事法院的运行使国际刑法具有“硬法”性质早在一战结束后国 际联盟就进行了建立这样一个机构的尝试，即国际常设法院，负责运用法律手段 解决各个国家之间争端，但由于当时对罪犯的庇护，无法进行审判，造成当时法 院的流产。二战后的远东国际军事法庭和纽伦堡国际军事法庭对东西方战犯的审 判取得了成功，其后联合国安理会分别在1993年和1994年就前南斯拉夫和卢旺达 境内的严重违反国际人道法罪行成立了特设法庭。

这两个国际刑事机构相比国内法院而言，具有优先管辖权，最具“硬 法”性质，已凌驾于国家司法主权之上。尤其是卢旺达国际刑事法庭的管辖权不 仅优先于卢旺达本国法院，而且优先于其他所有国家的国内法院，是一个十足的 超国家司法机构。

国际刑事法院成立较晚，于2002年依据《国际刑事法院规约》成立，但它 没有采用优先管辖权而是采用了补充管辖权。这是否表示国际法由“硬”变“软” 呢？其实不然，《国际刑事法院规约》强调国际刑事法院管辖权的补充性原则， 不失为一种较为明智的选择。就目前而言，国家主权仍然十分强大，国际刑事法 院作为永久性的国际司法机构，其管辖权具有广泛性和长期性的特点，尊重缔约 国的司法主权有利于吸收更多国家加入进来，也就从更广阔的空间增加了国际法 的“硬度”。

而且，国际刑事法院补充管辖的前提是当一国遇到“不能”或“不愿”管 辖的情形。该规约对“不能”或“不愿”管辖情形做了规定。对比《条约法》中关于 国际条约不得约束第三方的规定，《规约》确立的规则显然越过了条约不得约束 第三方的基本原则，显出“硬法”的特性。在2013年的非盟会议上，苏丹等国以国 际刑事法院管辖权过大，要求集体退出《规约》，最终虽未形成决议，但由此可 以看出国际刑事法院的补充管辖权远远超过了一般的国际法院的权限，具有很大 威慑力。

另外，国际刑事法院检察官在法院管辖权启动机制上有决定性的作用。

根据《规约》，国际刑事法院检察官不但决定着在缔约国和联合国安理会“提交 情势”时是否启动国际刑事法院管辖权，另外，检察官还可以在自己管辖权范围 内自主调查犯罪的资料。这进一步加强了国际刑事法院的“硬度”。例如，国际刑事法院检察官先后签署逮捕令，下令逮捕苏丹总统巴希尔、利比亚国家最高领导 人卡扎菲和肯尼亚总统肯雅塔，而且肯雅塔总统后来主动接受其管辖。国际刑事 法院的建立改变了长期以来最严重的国际罪犯不受或难以受到惩罚的局面。从实 践中充分证实了国际刑法的“硬法”性质。

（三）在国际劳工领域，国际劳工法律制度逐步迈向“硬法” 至2015年，国际劳工组织的会员国已达到185个。该组织围绕全球劳 工事务制定了各种原则、规范和标准，形成了包括公约和建议书在内的系统的国 际劳工制度。当前，促进和监督国际劳工制度的实施是国际劳工组织的一项主要 活动。但是，实施的效果存在很多的不足。原因主要有，国际劳工组织的单行公 约在各成员国之间的标准差异、通过建议的方式促进国际劳工制度的实施只能在 一定程度上获得成员国的认可和期待等。

一般认为，缅甸的强迫劳动问题是国际劳工法律制度寻求突破“软法” 的一个转折点。1998年，针对缅甸国内广泛存在的强迫劳动现象，国际劳工组织 开始对缅甸采取一系列的限制，例如中止对缅甸的援助、停止技术合作、不再邀 请缅甸政府出席国际劳工大会等。到2000年5月国际劳工组织大会第一次运用《国 际劳工组织章程》第33条的规定，通过决议，将成员在国际劳工组织公约中的义 务部分地转化为强制性，对成员违反禁止劳动公约可以采取相应的制裁措施，如 取消关税优惠、宣布其政府成员的人境限制、减少外交往来。

2013年，国际劳工组织理事会将“补充1930年强迫劳动公约，解决实 施方面的差距，强化预防、保护和赔偿措施，有效消除强迫劳动”的标准制定议 题列入第103届会议议程，并于2014年6月正式通过。议定书规定了成员国的义务、 应当针对强迫或强制性劳动采取的措施，并明确规定议定书应当由成员国结合相 关国际标准通过国家法律加以确定。

值得注意的是，国际贸易和劳工问题的矛盾由来已久，一些国家（主 要是发达国家）以保障劳工的权益为由采取贸易保护措施，逐渐形成了一种新型 的国际贸易壁垒，即蓝色贸易壁垒。应该看到，蓝色贸易壁垒具有双重效应，负 面的影响远远不及正面影响大，且负面影响基本上是短期的、相对的、动态的， 是可以设法补偿和控制的。劳工问题和多边贸易领域之间的联系越来越紧密是不 争的事实，将国际劳工问题纳入到世界贸易规则中的呼声越来越高。另外，游离 于世贸组织规则之外的单边劳工壁垒势必与世贸组织规则相冲突。在国际劳工组 织方面，仅仅依靠建议或监督来保证劳工标准的顺利执行是远远不够的，在国际劳工组织新加坡会议后，国际劳工组织明确提出了与WTO合作的意向。劳工领 域内适用WTO的争端解决机制有利于国际劳工标准的实施，对侵犯劳工权益的 国家实施贸易制裁能够在很大程度上保证执行的力度。当然，利用WTO贸易解 决机制对起诉方授权贸易制裁，应在充分考虑可能对被起诉方的贸易及劳工权利 影响的基础上谨慎地做出。事实上，当前发达国家和发展中国家在劳工问题是否 纳入WTO规则中业已达成了共识，争论的焦点围绕在纳入的方式和时间问题上。

如果成功的纳入WTO规则，这将极大的改变国际劳工组织下法律制度的“软法” 特征。

（四）《国际海洋法公约》使国际海洋法具有了强制约束力国际海洋 法最重要的法律渊源是1982年4月30日第三次联合国海洋法会议通过的《国际海 洋法公约》，目前已有155个缔约国，包括154个国家和一个国际组织（欧共体）。

依据《公约》的规定，可管辖任何加入该公约的国家的案件。

《国际海洋法公约》构建了一套全面的争端解决机制，这种机制容纳 了包括国际法院、按照《公约》附件六设立的国际海洋法庭、附件七组成的仲裁 庭以及附件八组成的特殊仲裁庭在内的司法机构。这种机制为解决海洋争端提供 了复杂、完备、有效的解决机制，凡是涉及海洋权益的争端都可以提交该争端解 决机制，颇有一统海洋争端解决机制的味道。一般来讲，国际性争端双方的合意 是国际司法机构获得管辖权的基础，但《公约》把自愿解决机制和强制解决机制 紧密地衔接了起来。即包括谈判和调解等程序在内的自愿解决机制无法解决争端 时，进入强制解决阶段。强制解决机制包括强制调解和强制仲裁，仲裁是核心， 调解是补充。强制仲裁的结果是最终裁决，具有法律约束力。

国际法自1648年《威斯特伐利亚和约》开始起，发展到如今不过三百 多年的历史，不论是制定还是实施都存在着一些缺陷。但在全球性问题多发的今 天，一部分比较成熟的国际“软法”转变为“硬法”就成了必然，而且，这一趋势还 将随着国际政治经济格局的发展进一步加强。

二、国际法律规范由分散到逐步统一 从历史上看，法律统一的进程时断时续，但每次危机和革命总能导致 法律统一的步伐加快。二战之后，国际法律规范由分散向逐步统一的趋势凸显。

（一）国际法统一的基础（1）国际法统一的技术基础 以信息通讯为核心，以网络化、信息化、数字化和知识化为特征的信息经 济时代的到来，直接改变了社会经济活动的运作规则和人们的行为方式与生活理 念。

以国际贸易中合同生效时间为例，按照国际贸易的习惯，一方发出要 约，另一方承诺的，则合同成立。一般认为，受要约人承诺生效的时间就是合同 生效的时间，问题在于合同于何时生效？传统国际贸易法中存在两种完全不同的 主张：一为发信主义，一为到达主义。国际社会曾为了解决二者的矛盾，花费了 很大精力，最终在《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事通则》也未“调 和”两种对立观点之关系，而是统一两种一致观点之表述。但发信主义与到达主 义的分歧在IT时代已毫无意义。信息通讯的进步开创了电子商务的时代，发信和 到达几乎在同一时间完成，法律的统一也就势在必然。可以说，科技发展为国际 统一立法提供了技术基础。

（2）国际法统一的经济基础 二战后，国际经济关系迅速向着前所未有的广度和深度发展，贸易活动的 全球化在客观上要求国际经济活动的参与者的法律规范彼此相适应，更髙层次上 的法律统一也具备了现实基础。在经济全球化的影响下，世界各国经济依存度逐 渐加深，任何一个国家都无法闭门造车而不与其他国家发生贸易关系，而符合各 国意愿的统一的国际规范可以促进国家间的经济合作。

国际货币基金组织曾对经济全球化作出定义，跨国商品及服务贸易与 国际资本流动规模和形式的增加，以及技术的广泛迅速传播使世界各国经济的相 互依赖性增强。国际经济活动在全世界范围内的活跃大大减少了各国的贸易壁垒， 一个全球统一的市场业已形成，客观上促成了国际统一规则的出现。经济全球化 无疑对全球经济发展提供了很多机会。置身全球化浪潮中，构建一套完善健全的 统一法律规范是全球经济健康发展的保证。如沈宗灵先生所言“法律全球化”理论 是随着经济全球化趋势的不断发展而出现的。

（3）法律统一的社会组织基础 社会组织结构的演变同样构成了国际法统一的基础。社会组织的演化历程 就是迈向统一化的最好证明。人类社会第一个公权力组织——部落组织，使人类由分散走向统一、无序走向有序、由漫无目的变为有目的。部落联盟打破了血缘 的界限，走向了地域的联盟。国家诞生后则成为人类社会最基本最具权威的社会 组织。国际组织的出现则打破了一国的界限，国与国之间走向联合或合作，为国 际法的统一奠定了基石。最早实现统一的是世界金融法，即在二战后国际货币基 金组织建立了统一的规则，稳定了世界金融市场。通过国际货币基金组织协调国 际金融事务、通过世贸组织协调国际贸易事务、通过联合国协调国际政治外交事 务。这三大国际组织为国际法的统一提供了社会组织保障。

（二）国际法统一的现象 国际法统一的现象经历了一个循环往复的过程。一战结束后，国际社 会就曾试图建立过一种调解国际纠纷的机构，即国际联盟。二战之后，科学技术、 经济贸易和国际政治的变革浪潮席卷了整个世界’国际法统一的现象呈现出三个 特点：政治组织的世界化、经济贸易的全球化以及法律观念的普遍化。

（1）政治组织的世界化 早在二战尚未结束时，美国就筹划在各个领域内建立政府间国际组织。

1944年，在布雷顿森林会议上通过了《国际货币基金协定》和《国际复兴开发银 行协定》，确立了以美元为中心的国际货币体系。这样，国际货币基金组织成为 二战后第一个国际组织，标志着金融成为最早国际化的方向。另外，1945年成立 的联合国、1994年在乌拉圭回合部长会议上成立的世界贸易组织以及2002年成立 的国际刑事法院都是组织机构在国际法统一中的表现。

（2）经济贸易的全球化 20世纪80年代以来，全球经济越来越结成了复杂的相互依赖的统一的 网络体系。世界银行、WTO、IMF这三大国际经济领域的支柱的变迁形成了一体 化和趋同化的趋势，推动了国际法的统一化。WTO法作为国际经济法中的重要 主体，是迄今为止整个国际社会最为系统和完善的规范。WTO法加强了国际贸 易体系的法制化和规范化，强化了全球的多变贸易体制，形成了最坚实的基础和 法律体系。

（3）法律观念的普遍化 法律的统一不仅在内容上不断扩大，在深度上也在加强。一些法律观 念得到国际社会的普遍承认，即使存在差异，但得到认可。1948年的《世界人权宣言》开始，国际社会在人权方面不断取得重大进展。就人权而言，提倡的不是 统一化，而是提倡在承认差别的前提下各种法律制度的协调，条件是这18种协调 应当与共同的基本原则相吻合。实际上，任何社会都会有人权的某种要求，但每 〒个社会又都有各自的方式，问题在于要使这些不同的方式相互接近，使它们得 以相互渗透和相互丰富。

在国际刑事领域，某些国际犯罪需要得到各国相互之间的合作，例如 反恐怖主义、反毒品以及反洗钱，国家之间法律不统一的话是无法应对这些威胁 的。例如，“9·11”事件后，针对恐怖分子利用非营利性组织作为取得资金的渠道 或转移资金的手段，国际社会已展开多次共同行动打击此类犯罪，金融领域的反 恐行动得到国际社会的广泛支持。尽管国际法针对恐怖主义的法律尚未统一，但 国际社会巳在金融反恐方面达成观念上的统一。

（三）比较法在国际法统一中的作用 比较法学家们相信，法律的统一会从对各种法律制度的比较研究中产 生。早在1900年在法国巴黎举行的第一次国际比较法大会上，萨莱伊就提出了“人 类共同法”的概念。但是，“人类共同法”的理想在两次世界大战以及二战后的冷 战之中遭受了众多挫折。二战后，法律的统一进程在很长一个时期内是通过国际 法推动的，并没有比较法学家参与。㈩]91欧洲一体化的进程带来了比较法的新 生，让比较法有了新的用武之地。在法律全球化的背景下，比较法学在推动法律 统一方面起到了重要作用。

在第一次国际比较法大会上，大多数学者认同一种观点，即比较法是 通过比较各国法律的不同来寻找其共同点，从而建立起人类文明的共同法。二战 之后，法学家对比较法的认识发生了改变。一些比较法学者暂时放弃了“人类共 同法”的理想，转而采取比较务实的态度，专注于部分的法律领域实现统一。这 种法律统一是为了一项法律的政治纲领，在理想与可能的范围内，通过超国家的 各项原则的一致性，协调或消除各国法律秩序之间的差异。在欧洲法律一体化的 进程中，欧共体的缔造者首先意识到欧洲的统一必然带来大量的法律冲突，因此， 欧共体国家在1957年的《欧洲经济共同体条约》第100条和第220条为成员国统一 国际私法提供了法律依据。统一的欧洲要求一套一体化的交易规则，欧共体在私 法领域的立法活动越来越活跃，甚至出现了“私法的欧洲化”现象。另外，欧洲法 律一体化并非局限在私法领域，在公法领域，诸如刑法、宪法也出现了法律统一 的现象。依据《里斯本条约》，欧盟的对外关系权能发生了变化，明确规定欧盟 享有法律人格。在刑法方面，当前尚不存在统一欧盟各个成员国刑事法律的条件。但是，《马斯特里赫特条约》、《阿姆斯特丹条约》以及《里斯本条约》都为欧 盟的区域性刑事合作提供了坚实的法律基础。可以说，比较法在欧洲一体化进程 中起到了重要的工具作用。

（四）区域一体化与国际法统一 有观点认为，区域一体化对全球贸易自由化构成了一定的危害，例如， 当前“跨太平洋伙伴关系协定”和“跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定”发展迅猛， 大量国家先后加入协议的谈判，未来可能发展成为这两大区域内的“WTO”，甚 至可能造成当前多边贸易体制走向崩溃。事实真的如此吗？ 区域一体化始于20世纪中期的欧洲，截至当前，国际社会存在大量的 不同发展程度的区域性国际法律体系。联合国国际法委员会将这种区域性的国际 法律体系视为“国际法碎片化”的一种现象。实际上，区域性国际法律体系在国际 法统一上表现出了一定积极的作用。例如，《欧洲人权公约》率先在欧洲区域内 把《联合国宪章》中的人权原则和《世界人权宣言》所规定的权利具体化和法律 化，并建立了完善的人权保障机制。这不仅对国际人权保护，而且对国际法的发 展都有着积极的意义。

每个国家都在与别国交往和与别国寻求共同发展的同时，积极追求保 留自身的利益，保持自身的先进性，这是只要有国家就必然存在的。我们认为， 区域一体化往往由于地理位置临近、经济发展水平相当或互补以及政治目标一致 等原因促成区域范围内的国际法统一相对容易，而国际法在全球范围内的统一很 难在短期内达成，因此，区域一体化是国际法统一的一个阶段性成果，比单一国 家的法律制度更接近于实现“人类共同法”的理想。近年来涌现的各种类型的区域 贸易安排与多边贸易体制的基本目标是一致的，对国际法在其他领域的统一是有 利的。在国际法律统一化趋势之下，通过辩论、调整，构建一种多元的统一法律 符合人类的根本利益。

作者：洪永红，郭炯 湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105