《国际商事合同通则》与罗马法（上）(1)论文_商事合同通则

《国际商事合同通则》与罗马法（上）(1)论文

限于篇 幅，作者只能对上述议题进行初步探讨而将注意力集中于最后一项议题并对其进 行较深入的讨论。此外，我还将特别对“原则”一词的概念、公平、诚实信用、合 同自由、重大失衡、合同平衡的实质变化以及价金的确定问题进行讨论。

事实 上，在法律的范畴内，“原则”一词的术语概念可以追溯至罗马法。我们就从这一 概念开始本文的论述。

一、“原则”一词的术语概念 现代拉丁语中的“原则” （principium）一词与英语中的这一词汇一样均源于古拉丁语。它有两种含义：1） “开始、起源”，这是有关时间和空间的概念，指在此之前不存在同一起源的其他 “开始”。2）“某一结构的基本构件”。principium 的实质含义就是上述两种意义 的结合：源于某一结构的原始构件，并且是起“决定性”作用的构件（希腊语译为 arché ），是该结构的“基础”（德语译为 Grundsatz ）。principium指在某一顺序 中，无论在时间上还是在体系中都是处于首位的事务。它不仅是我们在“人类的 起源”中使用的词汇，也是在最重要的宗教书籍“圣经”开篇的话“创世纪”中使用 过的词汇。

古时，是西塞罗首先使用“法的一般原则”（principi del diritto）这一 术语的，我们可以在“从自然中寻找法的根源（法的一般原则）”的论述中读到它。

法学家盖尤斯（Gaius）说，principium是每一事务中“相对其他部分而言最重要 的部分”，因此，在解释法律时，应当找出法的一般原则。中世纪时，法学家阿 佐（azone）指出《优士丁尼·法学阶梯》是“法的一般原则和基础”。

在现代法法 典化过程中，对“法的一般原则”的参照，即对“罗马法基本原理及其发展”的参照， 是在罗马法的制度性的基本原则和体系构件上对罗马法的参照，这些具有制度价 值的基本原理和体系构建来源于法学的提炼。对“法的一般原则”的参照反映出一 个共同罗马法体系的永恒存在。这些法的一般原则在时间上和逻辑上存在于现代 法典之前，因而它们被用来指导和补充对法典的解释。《海牙国际法院章程》中 规定的对“法的一般原则”的参照也是就此意义上而言的。对于将国家垄断的法 （如法律、条约等）加以理论化的国家实证主义观念而言，对法的一般原则的参 照无疑是对这一理念的抵制，同时也在国家制定的规范和永恒的、保障法律体系 完整性的共同罗马法之间建立了联系。在缺乏法律渊源或存在法律疏漏时，对法 的一般原则的参照以及我们在此谈到的共同罗马法的作用也就显得尤为重要。

中国的立法者在1986年12月4日颁布的《中华人民共和国民法通则》（1987年1月1日生效）中完成了一个重大抉择-采纳了“法的一般原则”这一技术术语，从而 使这一著名的法律起到了与整个罗马法体系连接的作用。

《国际商事合同通则》 （以下简称《通则》）对“法的一般原则（规则）”这一术语的采纳赋予了“法的 一般原则（规则）”具有约束性的效力。制定该通则的某些目的是以一个共同法 的存在为前提的，而且，该通则中某些规范的不可变通性也是以共同法的存在为 基础的。另外，对“一般规则”这一术语的采纳暗示着《通则》内容和方式上的一 致性。这种一致性不仅表现在《通则》所规定的规范中（实际上，尽管《通则》 包含了大量相互协调一致规定，但是，仍旧存在一些令人产生疑问的规范；
对那 些据称是为“避免将某一特定术语使用于所有法律体系之中”而特别选择的术语 则存在更多的疑问），而且也表现在对《通则》疏漏的补救上。

二、公平 西塞 罗把“使全体社会成员平等”（aequabilitas）作为法的目的。杰尔苏（Celsus）将 法定义为：“善良和公正的艺术”并被广泛采纳。

上述理念无疑是合同领域的指 导原则。此外，在合同领域中，公平原则与其他原则（如：诚实信用原则、协议 自由原则、合同应得以维持原则等）相辅相承。在双务合同中，公平原则首先要 求双方当事人承担的给付义务是相互的。[11]随后相互给付的等价性也被引入该 原则。给付的等价性首先由当事人自由确定，在可能的情况下，由法官补充 或 修正。公平原则不但源于诚信原则，而且也是诚信原则的宗旨之一。[12]公平原 则同样为现代民法典所奉行。[13] 三、合同订立、解释和履行中的客观诚信原 则 尽管《通则》首先阐明的是合同自由原则，但我还是想先谈谈客观诚信原则 （Principio della buona fede oggettiva）。

罗马法的客观诚信原则的广泛传播得益 于“万民法合同（contratti dello ius gentium）”的巨大发展。实际上，在不要求任 何形式要件的情况下，在实施合同自由时，诚信原则是既定协议具有约束力 （principio dell‘effetto vincolante dell’accordo posto in essere）这一原则的基础。就 诚信原则的约束力而言，它引导合同当事人朝着实现正确、公平的目标发展，可 见，公平理念是包含在诚实信用原则中的。

诚信原则要求义务人交付或做“一切 依诚信原则应该交付的物品或做的事情”；

[14]也就是说，在确定给付标的时， 当事人的意思表示受该原则的约束。诚信原则限定了合同从订立到履行的所有阶 段当事人应当实施的行为：在合同谈判缔结过程中（缔约上的过失），在合同履 行阶段，以及在当事人主张其权利阶段。在上述最后一个阶段中，诚信原则成为 评价债权人行为是否合法的标准，从而确定债权人的行为是否构成权利的滥用 （“行使权利中的恶意”）。

这一客观诚信原则，在万民法中得到了极大发展， 随后，首先被共同的罗马法-《民法大全》普遍采用，[15]又被现代法一方面以一 般性规定的方式，[16]另一方面又以大量专门条款的形式，引入了现代民法典和 国际法中。[17] 《通则》明确提出：“诚实信用原则”应作为当事人在实施与合同相关的行为的任何过程中的、不得为当事人限制或排除的一项义务（第1，7条）， 并且在许多特别规范中对这一原则作出进一步阐释，甚至还明确加以引述，[18] 但更为常见的则是未明确指出这一原则而实际适用的情况。[19] 《通则》概括 了诚实信用原则的宗旨，即将诚实信用原则引入合同给付的正确性和等价性。

《通则》的宗旨是明确的，只不过还存在一个较棘手的术语选择问题。该问题是：
《通则》在规定合同给付的正确性和等价性时使用了“合理性（ragionevole）”这 一术语而不是“正确性（correttezza）”或“公正评判（equo apprezzamento）”等揭 示拉丁文术语“bonum et aequm（善良公平）”含义的措辞。“合理性”这一用语在 《通则》中并不属于专业术语的范畴，[20]我认为这可能造成本可避免的词义上 的含混；
此外，《通则》的意大利文本选择“合理性（ragionevole）”一词的作法 值得商榷。然而，从概念的角度看，如果上文所述之意为“合理性”这一词语所包 含，那么，选用该词也就不会产生什么不良影响了。我完全可以想象将上述术语 译成中文时会遇到怎样的困难。

四、合同自由（及国与国之间存的不平等） 《通 则》第1，1条规定了合同自由原则。

合同自由是大陆法系的一项基本原则，它 起源于罗马法。[21]一方面，它是对含义更为广泛的行为自治的精要表述，行为 自治又与个人经济活动自由密切相关。另一方面，个人经济自由又源于个人行为 自由-这是一个基本保障，但是，这一自由是可以被限制的。个人经济活动自由 实际上从属于社会功利，不能在行使该自由时损害他人的安全、自由和尊严。个 人经济活动自由是对为实现共同利益而在生产、交换和财产用益中自愿合作进行 调整的手段，因此，它的行使也不应与公共利益相冲突。合同的社会性功能也正 体现于此。[22] 有鉴于此，法律在对合同自由加以限制的同时保障合同意思的 正确形成。

至于对合同自由的限制，它首先来自于对当事人可能实施的不法行 为的判决，也就是说，合同自由不得与强制性规范、公共秩序和善良风俗相抵触；

[23]其次，对合同自由的限制同样暗示着对当事人实施的补充或修正进行限制；

例如：对合同条款的替代、增加习惯性条款、对所谓的“合同一般性条件”、“ 欺 压性条款”等预先确定其效力等。

基于这一要求，《通则》在宣告了合同自由原 则之后，又立即在对第1条的评注中强调指出：在一些经济领域中合同自由是受 到限制的，[24]并且还有一些对合同自由进行限制的强制 性规定。[25]此外，《通 则》还就合同条款规定了一些特别规范[26]以便对一般规范以及其他法律制度中 强制性条款的间接性效力进行补充，使这些规范得以按照第1，4条的规定得到实 施。

至于合同意思的正确形成，应认识到它的形成是与合同成立与否、合同当 事人的选择、合同内容的确定、合同当事人设立非典型性合同的意向密切相关的。

在上述涉及合同意思正确形成的多个环节中，合同意思可能由于欺诈（dolo）， 胁迫（violenza）或误解（errore）而出现瑕疵。[27]这些为大多数民法典所规定的意思瑕疵，[28]同样也为中国的《民法通则》所规定。《中华人民共和国民法 通则》第58条第3款规定：“下列民事行为无效：…… （三）一方以欺诈、胁迫 的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的。“第59条第1款规 定：”下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：
（一）行为人对行为内容有重大误解的“。

通过对误解（第3条第4款至第7款）、 对故意（第3，8条）和对胁迫（第3，9条）的规定，《通则》对合同意思的正确 形成给以保护。《通则》把上述意思表示瑕疵的法律后果交由有利害关系的当事 人一方决定：也就是说，依照普遍适用的标准，规定了合同的可撤销性而不是合 同的无效，[29]并且对追认合同效力的可能性也作了相应的规定（第3，12条）。

当然，在请求撤销合同或不请求撤销合同的单方行为中，也可能存在瑕疵。我认 为对可能存在的此类瑕疵，可扩大适用上述规范，尽管这些规范是针对合同而不 是针对单方法律行为规定的。同样，对请求解除合同或重新进行合同谈判的单方 行为（第6，2，3条）、请求合同仲裁的单方行为（第5，7条）亦应适用上述规 范。在制定合同保全的原则时，《通则》对要求撤销合同的自由作了限制，规定：
在发生误解的情况下，如有可能，应采用合同不履行的救济方式加以解决（第3， 7条），在通常情况下，如果合理，则应采用部分撤销合同的方式解决。

此外， 还可能出现一方当事人利用另一方当事人的紧急需求或危险情况而导致的合同 意思瑕疵。

此外，当事人实际选择的欠缺或当事人之间的不平等也阻碍合意的 正确形成：例如：从经济、技术、信息以及它们对未来发展的影响力等多方面看， 在市场上处于支配地位的当事人在改变经营方向，或在与更强大的经营者发生冲 突时作出的选择会使未来前景表现出随机性和不稳定性；
一方当事人的无知或因 能力所限而只能获得部分信息也会造成对状况的错误理解或判断。

合同自由的 实现，要求以合同当事人之间社会经济秩序的平等或实际上的平等，且经济社会 秩序应为可知并可操作为前提。

为实现这一平等，大多数工业化国家在其国内 制度中均详细规定了对消费者和劳动者的特别保护。在合同领域中亦存在着借助 外部的政府干预消除这种不平等的情况。[30] 当涉及属于工业化国家和非工业 化国家的当事人之间的合同或法律关系时，这种不平等会发生变化，确切地说， 这种不平等将表现得更为明显。因为，在这种情况下，在工业化与非工业化国家 之间不存在共同的经济引导手段，不存在共同的保障手段，这一保障实质平等、 促成意思自治自由实施的最基本的前提。然而，在每个国家内部，特别是在工业 化国家的法律制度中却可能存在上述手段。作为产品生产者或服务提供者的双方 当事人，即使同属工业化国家或同属非工业化国家，也不能忽视在他们中间存在 的差异：例如，由上文所提到的有关技术革新信息获取程度的不同造成的差异；

当然，在更多的情况下，这一差异表现在获得的有关各生产、商业领域的生产信息的差异上，特别是表现在对技术革新的影响力上，加快或延缓其发展，维持或 控制其发展的能力的差异上。此外，以货币为例，当事人属于使用合同所确定的 货币的国家成员或属于使用合同所确定货币的国家集团的成员，或当事人不属于 使用合同确定的货币的国家的成员，是货币政策的旁观者，这是有区别的；
但就 货币政策变化的结果而言，两者都会受到影响，又是没有区别的。

在国际贸易 中，对合同自由的保护要求把合意中的瑕疵置于存在上述不一致这一背景下加以 考察。保护合同自由应当从制止滥用这一自由入手，因此，对市场进行不正当操 纵的债权人要就自己的这一行为向未来的债务人承担责任。因为，合同自由与诚 实信用、公平理念以及合同的社会功能紧密相联。

为实施合同自由原则，《通 则》为我们提供了解决此类问题的方 案。

就此论题，可以进一步深入研究一下 《通则》是否通过规定“保密义务”（第2，16条），即提出当事人“也不得为自己 的目的不适当地使用这些信息（specifico dovere di adeguata informazione alla luce della buona fede）”而将这一义务与诚信原则相联系。事实上，这一义务已经包括 在“正确性” 的定义中了，我们可以在有关误解（第3，5条）和有关故意的定义 （第3，8条）中看到它，因此，完全可以将这一定义扩大适用于上面所指的情况。

当然，在存在明显的巨大利益冲突的情况下，确立并强化一个谨慎的解释将是必 要的。

此外，还可以进一步探讨一下《通则》是否根据诚信原则通过对当事人 之间合作义务的规定（第5，3条）确立了一个限制，即对在某一市场领域占据主 导地位、能对该市场发展施加影响的一方当事人对其自身经济活动的抉择自由确 立了限制。《通则》是否把这一限制仅限定于双方当事人相互履行合同主要义务 的时期，而并未为保障产品价值或用途，将这一限制扩大适用于对方当事人制造 产品或提供服务的生产过程或商业过程中。对此给予一个谨慎的解释也同样非常 重要。

《通则》规定的上述两项原则无疑具有特别重要的意义，对它们的深入 论述也需要更多的篇幅。

五、给付的重大失衡 《通则》对当事人在合同中或某 一单独条款中确定的合同给付重大失衡的情况给予了规定。

在公平理念的指导 下，罗马法除了对上文所叙的合同给付的等价性加以规定之外，还特别对所谓的 “巨大损害（lesione enorme）”给予了规定。“巨大损害”是指价金不足标的物实际 价值一半的情况。在此情况下，卖方可以解除合同，买方愿意支付差价[31]的情 况不在此限。这一原则为世界上诸多民法典所采用。[32]《中华人民共和国民法 通则》第59条第2款也对此加以了规定，称为“显失公平”，依我看来《民法通则》 是以非常抽象的方式对此进行规定的。

此外，罗马法还对不当得利的情况进行 了规定。不当得利是指无正当理由的财产增加，包括无因债权。对无因债权罗马 法规定了相应的诉讼，[33]以便使债务人从该债务中解脱出来。罗马法有关不当 得利的原则也为现代民法典所采用，[34]其中也包括中国。我想《民法通则》第92条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益 返还受损失的人”既是对此情况而言的。

《通则》第3，10条对上述两种情况作 了统一规定。它谈到了“不合理地对一方当事人过分有利”的情况，一种是：由于 工业化国家和非工业化国家的当事人之间未能相互正确理解，并且对上文所述存 在于他们之间的问题的重要性给予足够的重视，因此，有理由认为在上述当事人 之间存在不平等，也正是这种不平等造成一方当事人相对另一方处于劣势的当事 人过分获利；
另一种是：这种过分的利益产生于 “合同的性质和目的”，也就是 说，只要一方无正当原因获得过分利益，即构成不当得利。《通则》规定，在上 述情况下，当事人可以请求撤销合同或由法官以“根据通常使用的、正确的交易 规则”减少价款的方式来解决。

六、合同平衡的实质变化 《通则》对嗣后发生 的合同给付的实质不平衡作了规定。

罗马法更多的是采取与《通则》不同的方 法来解决这一问题。[35]但在罗马法中也可找到诸如：“订有‘假如标的物仍旧象 现有状况一样继续存在下去’的条款，应认为是契约中订立的默示条款”的论断。

[36]这一论断在中世纪被最大限度地采纳“其履行为阶段性并且其成立取决于未 来事件的契约，应认为该契约附有‘假如标的物象现有状况一样继续地存在的话’ 这一条款”。这一经过加工提炼后的原则为许多法典所奉行，起着维持合同利益 平衡的作用，特别在双务合同中更是如此。[37]这一原则也曾在缺乏立法规范的 情况下，为某些学派所奉行（比如“假设理论”），并且用来判定“协议依据落空” 的程度及“给付平衡变化”的程度。该原则还被明确规定在《关于条约权利的维也 纳公约》中（第62条）。按照该条约的规定，在证实签订条约时依据的情况发生 了根本的并且无法预见的变化时，条约任何一方均可依法废除条约或中止条约的 效力。

《通则》对该问题设专节作出了规定（第6，2章），在此，我想对合同 当事人行使废除权或中止权的一些前提条件进行强调。这些前提条件是“发生了 根本改 变合同双方利益均衡的事件”，这些事件无论当事人知晓或不知晓，根据 其所发生的方式来看，必须是“处于不利地位的当事人在订立合同时不能合理预 见的事件”，并且“事件不能为处于不利地位的当事人所控制”，此外，处于不利 地位的当事人未“明示地作出对该类事件承担风险的表示”。在发生此类实质性变 化的情况下，《通则》赋予处于不利地位的当事人请求“重新进行合同谈判”的权 利，在双方未能达成协议时，“任何一方当人均可向法官请求解除合同”或“恢复 合同的初始平衡”。在具体操作时，这些解决方案并不是完全行不通，但是，必 须考虑到，即使采纳这些方案，处于不利地位的当事人也同样会遭受损失。与具 有追溯力并可导致恢复原状的合同重大失衡（第3，17条）不同，由法官宣告合 同平衡发生了变更并且以合同平衡的变更为依据请求解除合同或重新谈判[38] 的请求只能在给付尚未履行时提出。

显然，无论就一般情况而言，还是为了保障这些规范能被正确地用于解决上文所述的问题，也包括我刚刚谈到的与当事人 之间合作义务相关的问题（第5，3条），合同的解释在准确理解这些规范的各项 规定方面发挥了十分重要的作用。

在此，我想附带指出一个特别的、很复杂的 问题的重要性，为解决该问题，法官的解释是必不可少的。我认为，维护和恢复 合同原有平衡的原则也应适用于债务人不属于工业化国家成员的金钱之债中。实 际上，就金钱之债而言，依合同约定的货币单位付款的原则意味着：除例外情况 以外，该货币嗣后的价值变动将不予考虑。但这一原则必须依各国的国内货币政 策来贯彻执行。然而，在国际贸易中，特别在工业化国家与非工业化国家经营者 之间进行的国际贸易中，如果不采用一个已被正确执行过的价值判断标准，该原 则的执行便缺乏基础。的确，对于一个属于非工业化国家的金钱之债的债务人而 言，合同确定的国际货币的价值变化的确构成使“合同平衡发生实质变更的事件”， 使其给付义务加重，并且这类事件的发生在一定程度上是难以察觉的并且在订立 合同时无法预见，此外，它的发生还“处于当事人无论是直接还是间接的控制范 围”之外。[39]罗马法规定，在金钱之债中，当货币价值发生变化时，给付义务应 当按照该货币价值的变化情况加以调整。[40]