基本权利与私法权利的界限(1)论文 私法权利

基本权利与私法权利的界限(1)论文

民法与宪法一样，都是一个以权利为核心而构筑起来的制度 体系，宪法与民法的关系在很大程度上是围绕基本权利与私法权利在不同层面的 关系而展开的。从实践中来看，由于基本权利的开放结构、私法权利在词语上先 于基本权利而出现的所谓“客观现实”、以及私法所奉行的“权利推定原则”等诸多 方面因素的影响，基本权利与私法权利之间的关系在不同学科、尤其是在民法学 科领域还存在一定的理解歧义，由此引发了一些人对民事权利的泛化理解，甚至 危及到了对宪法与民法关系的正确体认。在本文中，笔者拟对基本权利与私法权 利的界限(1)问题做一初步的梳理，以就教于学界同仁。

一、基本权利与私法权 利在时间维度上的纵向回溯——权利概念生成的本来面向 “权利”是近现代法律 中使用频度非常高的一个概念，但是对这一概念的高频度使用所造成的结果却是 为人所始料未及的:不仅那些经常挥舞“权利”旗帜、以之为价值诉求或者护身法 衣的人往往无法精确地说出“权利”一词的确切涵义，甚至那些以理论法学为职业 依归的学者们也往往无法对其作出在逻辑上自洽的阐释，以至于有人认为，给权 利下一个“正规的定义”是不可能的，应该把权利看作一个“简单的、不可定义、 不可分析的原初概念”。康德曾经指出，问一位法学家什么是权利就象问一位逻 辑学家什么是真理那样会让他感到为难。他们的应对办法往往是:不正面解答问 者提出来的那个普遍性的问题，而仅仅指出某个国家在某个时期的法律认为唯一 正确的东西是什么。从理论上来说，权利属于一种观念性的存在，它是一个人对 自身自主性的认知和别人对这种自主性的认可。如果人类不具有追求自身利益的 意识，权利现象是无由生成的。从人类社会的发展实践来看，人类追求自身利益 的意识不是从来就有的，而是人类社会发展到一定阶段的产物。在原始社会，由 于个人无法脱离群体而独立生存，迫于自然压力，原始人不可能有对利益的追求， 权利不具有得以生成的土壤。诚如恩格斯所言:“在氏族内部，权利和义务之间还没有差别，参加公共事物，实行血族复仇或为此接受赎罪，究竟是权利还是义务 这种问题，对印第安人来说是不存在的。”随着生产力的发展，到原始社会后期 的时候，产品开始出现了剩余，进而产生了私有观念。这种私有观念就是人的一 种权利意识，当它外化为人对利益的一种主张并且该主张在长期的社会生活中被 逐渐认可时，便产生了权利。但是，由于该种私有观念和往昔原始社会那种“天 下为公”传统的根本对立，更加之掌控剩余产品的主要是社会中的极少数人，因 此，阶级社会早期的权利更多地是以“法”的形式表现出来的，“权利”本身不具有 独立存在的意义，社会中的大多数人除了消极地遵从法律，是不具有相应的“权 利”观念的，这似乎也可以间接地说明为什么在历史上一个比较长的时期，西方 一些国家的“法”同时承载着“权利”的意蕴。从这个角度可以看出，私有制的出现 固然为“权利”的出现提供了前期的基础，但由于“权利”同时还受到其它诸多因素 的影响，因此它并不足以推导出近现代意义上的“权利”，当时所谓的“权利”对社 会中的大多数人而言，只不过是强制性的法而已，这与现今意义上的权利是迥然 相异的。“权利”观念的真出现，是近现代以来的事情，而这和政治个体主义的形 成以及由此而促成的人对自身自主性的认知具有直接的关系。

古希腊时期，贯 穿于其政治哲学思想体系的逻辑主线是整体主义和个体主义的论争。其中，在理 论和实践中占据主导地位的是整体主义，个体主义尽管在古希腊晚期已经开始出 现，但是该时期由斯多葛学派所提出的个体主义思想不是“入世”的，而是“出世” 的，其哲学体系无法解决个体主义思想与宿命论之间的矛盾。法国学者路易·迪 蒙将斯多葛主义者称之为“弃绝者”，认为“我们生活在社会世界里 ，而他生活在 社会世界之外”。而且，“在希腊的政治思想中个人概念并不突出”，个体主义思 想更多地是作为微观个体的思想点状存在的，而没有象前者那样呈现出一种泛化 的状态，在这种背景下，权利观念难以生成。英国学者厄奈斯特·巴克对古希腊 政治理论考察后认为，古希腊的“权利概念似乎几近于从未形成过”。与古希腊相 比，古罗马缺乏类似于古希腊那样的源出于自身的政治哲学，古罗马人往往自觉 不自觉地援引古希腊的政治哲学来解释自身的政治法律制度。在罗马帝国境内存 在的众多希腊哲学流派中，占据主导地位的是经过改造的斯多葛主义。面对罗马 帝国存在的现实，斯多葛主义对先前所持观点进行了时代的变造，在哲学方面更 多地从前期的整体主义转向个体主义，大力提倡人的平等与自然法理念。然而， 斯多葛主义就其本质来说仍然是一种出世的个体主义，在斯多葛主义者看来，个 体不必仰仗国家和社会而存在，人并不见得必须过一种政治的或社会的生活，相 反，做一个脱离社会而生活的作者应该是人们的最高价值追求。因此，就罗马社 会整体来看，个体主义尽管较古希腊时期其地位有了明显抬升，但是由于它的出 世性，制度层面占据主导地位的实际上仍然是整体主义，因而该时期也并没有能够催生出后世的“权利”观念。美国学者施密特宣称:“真正的自由、个人之权利以 及对个性的尊重，在希腊和罗马的文化里无处可寻。”对此，一些学者往往持反 对意见，因为很多罗马教科书就是根据权利的体系来编写的，但是，问题的症结 在于，当时所出现的“权利”在词义上与现今时期人们所理解的“权利”在性质及内 涵上是一样的吗如果仅仅以语词作为判断“权利”是否出现的标准的话，中国古代 社会就已经出现“权利”了!意大利学者皮朗杰罗·卡塔兰诺曾经批驳到:主观权利 这样的抽象概念是作为“罗马人没有在技术意义上予以表述的重要概念被偷运进 (古代罗马法)的”，“二十世纪的罗马法学家们正顽固地灌输着他们的‘客观法’与 ‘主观权利’的概念丝毫不是罗马式的”。它们事实上妨碍了我们对罗马法做纯正的 理解。

与斯多葛主义相比，在古罗马后期发展起来的基督教从一开始就坚持把 个人的价值置于突出的地位，甚至，在它成为罗马帝国的国教之后，开始对皇帝 的法律提出质疑，认为只要人的意志与上帝的意志是一致的，他的行为就具有正 当性。但是，基督教的个人主义在本质上与斯多葛主义是一脉相承的，都是一种 出世的个体主义，这种个体主义还不足以推导出近现代的权利观念。当然，基督 教在成为国教之后，其影响与斯多葛主义时期仅仅及于社会中的特定精英阶层已 经全然不一样了，它逐渐成为人们的一种生活方式，社会对其宣扬的个体主义价 值逐渐认可，这就为其后来进而“入世”并获得人们在世俗观念及制度层面的认可 奠定了基础。此后，在托马斯·阿奎那的努力下，基督教开始逐步走向世俗化， 世俗化在个体主义层面所产生的结果是戏剧性的:通过世俗化，基督教对世俗社 会的控制加深，世俗社会开始逐步走向个体主义的社会，但与此同时，教会本身 却逐渐成为一个整体主义的结构。世俗生活的变化使基督教所宣扬的个体主义思 想得到进一步的发展，逐步赢得了世俗社会人们对它的认可，世俗个体主义开始 出现，这就为“权利”观念的出现提供了思想上的基础。12世纪开始，教会法学家 们在对罗马法中“ius”一词进行注释的时候，这一先前时期仅仅表征“法”的语词逐 渐被注入了主观权利的含义。但是，由于世俗个体主义思想只能启发人们对自身 自主性的认识，唤醒内蕴于人们心中的“权利”意识，无法进而对“权利”得以存在 的根据作出令人信服的说明，因而这一时期的“权利”意识就仅是处于一种萌芽状 态，从而也就决定了注释法学家们对“ius”一词的注释显得摇摆不定，这充分说明， 他们在“主观权利问题上充满了矛盾和迟疑，同时也是不结果实的”。

中世纪晚 期，在文艺复兴运动和宗教改革运动的冲刷下，先前那种不具有完整性的个体主 义哲学实现了向入世的宗教个体主义哲学的结构性转变。1543年，哥白尼《天体 运行论》一书的出版，引起了研究方法上的根本变革，使欧洲乃至整个世界进入 了理性启蒙时代。理性主义不再象先前时期那样以神为本位来分析、解说相关问 题，而是以人的眼光来观察和认识世界，这就促成了宗教个体主义向哲学个体主义的转轨。此后，霍布斯将其运用到政治领域，并经过洛克等人的发展和改造， 最终确立了立宪主义政治哲学。这一政治哲学的出现，使萌生于12世纪的“权利” 观念最终在近代社会形成。从“权利”的发展路径来看， 12世纪之后，关涉“ius”(法) 一词主观性的讨论一度沉寂。14世纪的时候，尽管由于基督教世界之“使徒贫困” 问题的争论再度爆发， 出现了帕多瓦的马西利乌斯关于主观权利的始源性阐释， 而且还在威廉·奥卡姆的推动下使主观权利的影响日趋扩大，但是，直到立宪主 义政治哲学出现之前，现代权利观念并没有真正出现。正如美国学者列奥·施特 劳斯所言:“主观权利思想的哲学意义上的阐述，进而对我们现代所说的个人主义 的哲学意义上的阐述，始于托马斯·霍布斯。”在施特劳斯看来，霍布斯之所以被 认为是近代政治哲学之父，是因为“近代政治哲学将‘权利’视为它的出发点，而古 典哲学则尊崇‘法’”。此语可谓精辟!“权利”观念之所以在近代才真正出现，究其 原因，关键在于它完成了此前的权利论者没有完成的任务，说明了“权利”得以存 在的根据，为其从观念形态向制度形态的转变提供了一个具有说服力的理由。继 霍布斯之后，康德一方面认可霍布斯所提出之社会契约理论在国家产生问题上的 说明力，另一方面认可人的自由意志，特别是人在进入文明社会以后的自由意志， 进而合乎逻辑地将“法”和“权利”分解开来。按照他的理论框架，人们进入文明社 会以后，他在自然状态下所享有的权利不仅没有丧失，相反，却获得了实证法的 保障，自然权利的暂时性在实证法所设置的制度框架里也得以消除。如此以来， 不仅“法”和“权利”实现了结构性分离，而且，基于该理论的强大解释力量，“权 利”自其产生之初，便具有了先于法而存在的制度属性!统合上述，笔者认为，权 利作为一个法学范畴是自近代社会以来才出现的，认为私法权利先于基本权利而 存在、进而否认基本权利对私法权利的统合性，是对权利范畴的误解。

二、权 利得以存在的根据及基本权利作为私法权利存在根据的正当性 根据主体、内容、 对象以及与义务的关系等不同标准，可以把权利分解为不同的类型。其中，公法 权利与私法权利就是一种重要的分类。目前，学界关于公权利与私权利的定位较 为混乱，着眼点也显得不甚相同，其中，从权利的角度来定位公权利与私权利的 有三种类型:其一，从个人的角度来定位公权利与私权利，将二者视为个人的权 利。[11]其二，从个人与国家双向的径路来定位公权、从个人的角度来定位私权， 认为公权利既包括个人的公权，也包括国家的公权。[12]其三，从形式或实质的 角度对公权利与私权利进行界分。[13]笔者认为，对公权利与私权利的界分应同 时考虑三个方面的因素:第一，从个人的角度来进行定位;第二，从规定权利的法 律本身的性质角度进行定位;第三，从相关权利所涉及到的权益的性质角度进行 定位。按照这种标准，民事权利就是私权利，基本权利则应当归于公权利。关于 公权利与私权利的区别，学界进行直接或间接探讨的成果比较多，从划分依据及字面语义上也可以对其做一个直观的归纳，对此，笔者不做赘言。但是，就基本 权利而言，却相对较为复杂一些。其原因在于:基本权利一方面是公权利，另一 方面还是为宪法所规定的权利，两种因素的交织使得在区分基本权利与民事权利 方面显得头绪有些繁杂。关于宪法权利与民事权利的区别，学界曾有学者对其做 过区分。[14]对此，笔者持相同立场，此处也无意做进一步的拓展。笔者意图提 出的一个问题是:基本权利是否可以成为民事权利得以存在的根据对此，有学者 持反对意见，[15]对于该学者所持的这种见解，笔者持反对意见。笔者认为，基 本权利在性质上是公权利，在地位上属于宪法权利，民事权利在性质上是私权利， 在地位上属于法律权利，后者应该以前者作为自己的制定依据。具体可以从两个 角度进行分析:其一，作为公法和根本法的宪法对民法的统合性;其二，权利的存 在根据。就第一个方面而言，笔者曾在他文中作过阐述，[16]此处主要从第二个 方面对此展开论述。

如前所述，“权利”作为一个独立的法学范畴是近代以来才 出现的。有学者对几种文明进行比较研究后指出，“权利”这个词是比较现代的发 明，它被引进欧洲的语言中是由于拉丁语词“ius”(“jus”)在用法上的变化的结果， 这种变化发生在14和15世纪。英语中“权利”之类的词语和英语及其他语言中性质 相同的术语，只是在语言史上较晚的时期，即中世纪将近结束时才出现，直到中 世纪即将结束时为止，在任何古代的或中世纪的语言中没有任何词语可以用我们 的“权利”词语加以解释。[17]那么，产生这种现象的原因究竟是什么呢前文中从 哲学理念的角度对制约“权利”观念产生的原因进行了纵向的分析，但仅此尚不足 行。“权利”观念的出现不仅要有政治个体主义思想的前导，而且还必须有逻辑上 自洽的理论作为论证其具有正当性的理论根据，甚至，基于“权利”法定化所必须 的获得来自社会及制度层面认可的要求，该种理论还必须为社会中的大多数人所 接受，并进而反映到制度 层面。那么，“权利”得以存在的根据究竟是什么呢近 代社会之前，基督教神学理论曾经试图对“权利”作出理论上的注解，但是由于它 的“出世”性，该种理论性的阐释难以促成作为法学范畴的“权利”概念的出现。与 之相比，近代社会却是法学世界观统治的社会。[18]自中世纪晚期开始，各派政 治理论家们开始从不同的角度对“权利”作出诠释，其中，古典“自然法学派”所提 出的理论逐渐获得了人们的普遍认可，进而引导了人们的政治变革行动并将其所 倡导的权利理念载入到各国宪法之中。与古希腊时期的朴素自然法相比，替代中 世纪时期神学自然法而产生的近代古典自然法学说不再是超自然主义的，而是自 然主义的;同时，它也不再是国家主义和道德主义的，而是个人主义和利己主义 的。它从资产阶级人性论出发，以假设的自然状态作为自己立论的根据。古典自 然法学派的创始人格劳秀斯认为，法律不是来源于神的意志，而是来源于自然和 人的理性。他把权利看作一种品质，一种作为理性动物的人所固有的品质;由于这种品质，一个人拥有某些东西或做某些事情就是正当的和正义的。这种观念实 际上已经包含了天赋人权的思想。在该种思想的影响下，格劳秀斯尝试从宏观和 微观层面来讨论权利，他不仅在宏观的层面上区分了“ius”的主观和客观意义，而 且还对权利进行了明确的界定，同时他还在其所著的《荷兰法学导论》中，以主 观权利为工具，按照人法、物法、债法的顺序来建构自己的私法体系。但是，由 于他的思想脉络仍然在很大程度上受到中世纪神学自然法思想的影响，因而他并 没有能够对权利概念作出法学意义上的令人信服的说明。这一工作随后由霍布斯 完成。与前者相比，霍布斯不再将自己的自然法理论局限于充当伦理神学和世俗 理性法的中间媒介，[19]而是“试图把维系国家统一的力量、国家权力的本性回溯 到内在于我们自身的原则，亦即我们承认为我们自己所有的原则”。[20]霍布斯的 理论实现了政治哲学发展史上非常重要的转折:其一，它将古典政治哲学所信奉 的政治服从于道德的立场结构性地翻转了过来，道德应该服从于政治、政治的目 的在于保护公民的权利成为新的价值信条，政府开始从神圣走向世俗;其二，它 将政治正当性的依据由宗教政治观结构性地转移到了以社会契约为基础的轨道 上来，从而间接地赋予社会契约论以革命性的力量，使之渐趋成为新时期人们诠 释和解读政治行动和法律制度的主导理论;其三，它将传统政治哲学的中心由整 体主义和义务主导结构性地转移到了以个体主义和以权利为中心的轨道上来，权 利优先开始成为政治社会建构的中心主轴。当然，由于霍布斯对自然状态、自然 法、社会契约的理解具有时代的局限性，因此，他的理论在思想层面尽管显得非 常宏大，但是在逻辑上却是不能自洽的:由于他的理论最终推导出的理想制度是 君主专制，因此就使得他力求以权利为中心来建构政治社会的原初意图只能是一 句空谈，相应地，该理论就难以获得变革时代人们的主观认同并最终被摒弃。霍 布斯之后，洛克对其理论中的一些瑕疵进行了变造，自然状态、自然法、自然权 利、社会契约等都被注入了新的涵义，[21]在他的努力下，霍布斯理论所推导出 的君主专制结论被调整到了建构有限政府的轨道上来，权利有了得以保障的制度 基础。与霍布斯的理论相比，洛克的理论在思想的深刻程度、分析的透彻程度以 及体系的严密程度等方面显然是较为逊色的，但是由于它的通俗、中庸、实际、 合乎常识，而且合乎“普通人的理性”，因而取得了前者所无法比拟的社会认同效 应，并对美国及欧洲大陆各国的宪法产生了前导性的影响。[22]如是这些，对于 权利概念的制度性出台恰恰是非常关键的。但是，在洛克那里，权利得以存在的 正当性并没有获得完全合乎逻辑的阐释，其中最为关键的问题就是:自然权利的 先期假设何以能够推导出实证权利存在的正当性这一难题的现实存在使得权利 概念在制度层面得以存在的正当性并没有被真正地完成，有进一步加以改造的必 要，这一任务由法国的卢梭历史性地完成了。卢梭认为，国家和法律都是社会契约的产物，人们要克服不平等的现象，就必须通过社会契约把单个人组织在一起。

个人应把自己的自然权利完全放弃而交给社会，再从社会得到自己的“真正权利”。

[23]如此以来，自然权利就通过社会契约的中介，转型成了“真正的权利”，即实 证权利，自然权利的正当性因之就结构性地转移到了实证性权利那里。作为法学 范畴的权利得以存在的正当性依据问题最终在卢梭那里得以完成。从宪政实践来 看，尽管各国对始源于霍布斯的权利依据理论秉持的立场不甚相同，而且，自其 产生伊始，便遭到了来自其它学派的挞伐，但是，由于该种理论与欧美国家传统 文化背景下“高级法”观念的原因，以 及与该时期社会、政治变革的相同趋向， 因此，这一假设性的理论很快便成为近代社会以来的主流理论。它不仅转变了人 们先前所奉行的“义务本位”的传统观念，而且以其为精神主线，建构了近现代以 来的国家制度。立宪主义早期，面对以休谟为代表的经验理性主义和接踵而来的 伦理怀疑主义、道德相对主义的攻击，自然法学一方面不断地修正自我，一方面 予以回击。[24]在这一过程中，古典自然法学逐渐地转变为现代的人文主义自然 法，与实证主义法学的关系逐步缓和，但是，其先前所确立的关涉权利根据的理 论并没有受到实质性的影响，直到今天，它依然是人们诠释权利的主导理论。与 此同时，对其持攻击立场的伦理怀疑论和道德相对论却越来越遭到权利理论家们 的摒弃。[25] 在权利得以存在的根据日趋稳固的同时，实证权利体系内部的关 系问题便随之而来。如前所述，法律层面之权利得以存在的根据是先于国家而存 在之自然权利，后者在欧美国家长期存在之“高级法”观念的浸润下，具有广泛的 社会认同基础。尽管在其长期发展的历程中，先后经历了由“出世”的神学意义上 的自然权利向自然主义的自然权利、继而向宪法意义上的基本权利的转变，但是， 蕴涵于其中的“高级法”观念却是一脉相承的。与先前时期相比，立宪主义时代之 “高级法”不再是外在于世俗社会而存在的、虚无缥缈的抽象意义上的神学自然权 利或自然主义的自然权利，而是明载于国家宪法中的基本权利。相应地，人们对 先前时代之“高级法”的迷信就结构性地转移到了对立宪主义时代作为其载体的 宪法的景仰和制度性服从之中。在这一结构性的转轨过程中，基本权利的存在得 以正当化，法律权利与基本权利之间的位阶关系也得以清晰。如果说，基本权利 得以存在的依据是基于它所承载的作为“高级法”的自然权利意蕴的话，那么，法 律权利得以存在的依据就应该是对作为自然权利之制度化载体的基本权利的遵 从。基于前述所论说之权利根基理论的不可挑战性，这一延伸性推论应该是合乎 逻辑的。如此以来，私法权利基于基本权利而制定就是无庸质疑的了。目前，人 们对这一无可质疑的定论存在的困惑主要是:早在基本权利出现之前，甚至在古 罗马法时期，私法权利就已经出现了，在时间上远远晚于它，在性质上也不同于 它，而且在思想观念上受其滋润的基本权利怎么可能反而成为前者的制定依据呢基于上文对权利概念生成路径的考察以及此处对权利得以存在的据及其延展结 论的剖析，这一困惑应该能够消除。

三、基本权利与包括私法权利在内的法律 权利的区别 “在宪法学的理论研究中，长期困扰宪法学者的一个最基础的理论问 题就是‘什么是宪法权利’……依据宪法而产生的法律所规定的权利与宪法所规 定的权利之间是否存在着某种质的规定性的不同”[26]这一问题不仅关涉到基本 权利与法律权利之间的关系问题，而且关系到基本权利与私法权利之间的界限问 题，对司法实践的影响很大。那么，基本权利与法律权利的区别究竟是什么呢有 学者指出，宪法权利与法律权利具有以下三个方面的区别:“其一，宪法权利的主 体是整体性的个人、法律权利的主体是个体化的个人或部分个人的集合体(法人)。

某一公民可以放弃自己的法律权利，但人民不可能放弃全体公民的宪法权利。其 二，宪法权利是母权利，法律权利是子权利;其三，宪法权利是抽象权利，法律 权利是具体权利。”[27]该种观点对于检视基本权利与法律权利之间的界限无疑有 一定的帮助，但是，其间显现出的一些观点似乎还有待进一步商榷。此处，笔者 意图从以下几个方面进行分析:首先，基本权利与对其进行细化的法律权利之间 是什么关系 “齐玉苓案件”发生之后，有学者指出:“在齐玉苓案件中，我国现行的 普通法律规范是可以作为适当的判断依据的。我国的《教育法》第2条关于受教 育权的规定比宪法条款更明确、具体，是对宪法的公民受教育权概念的具体化。

《教育法》第81条也明确规定了侵犯受教育权的民事责任。”“法院在审理案件时， 不适用内容具体的普通法律规范，而直接援引内容抽象的宪法基本权利条款显然 不太妥当。”[28]依笔者的理解，对该学者的观点可以作如下解读:第一，《教育 法》关于受教育权的规定是对宪法之受教育权的具体化;第二，《教育法》所规 定的受教育权更明确、具体，应该优先适用;第三，如果适用教育法的话，就不 存在基本权利的民法效力问题。具体到本文的主题背景下，也就是说，为法律所 具体化的权利在性质上属于法律权利，它与基本权利是两种不同性质的权利。这 种见解为宪法学界主流观点所认可。[29]对此，笔者秉持相同的立场。结合此处 论说的主题，笔者进一步从如下几个方面进行延伸性说明:第一 ，基本权利与法 律权利是不同性质的权利，前者是根源性权利，后者是延伸性权利;前者是后者 得以发端的基础，后者是前者的内容表现。基于宪法所处的地位及宪法规范的形 式特点，宪法中所规定的基本权利仅仅是一个权利的名称，其具体内容需要由立 法机关予以充实和具体化，从这个角度来说，为法律权利所具体化的权利实际上 是基本权利在内容上的表现形式，它们与基本权利是无法分开的。例如，宪法中 规定了受教育权，《教育法》、《未成年人教育法》、《高等教育法》、《义务 教育法》、《教师法》等诸多法律对其内容进行了具体化，形成了包括考试权、 受义务教育权、受教育平等权、入学升学机会权、受教育选择权、学生身份权、学习条件权、获得学习权、成绩公正评价权、获得学业证书学位证书权等诸项权 利。显然，宪法中规定的受教育权离开了由其它法律所具体化的内容，受教育权 本身就是空的。第二，基本权利与相关法律权利之间在逻辑上的关联性不能否认 法律权利的独立性。法律权利固然是对基本权利的充实和具体化，但是这并不影 响它们自身存在的独立性，并不意味着它们在适用的时候还必须冠之以所发源之 基本权利的名义，它们完全可以在法律构筑的框架范围内独立地调整和梳理相关 的法律关系。事实上，各相关法律权利作用的发挥就是基本权利在内容上的实现， 也就是说，它们在各相关领域里具体地践行着宪法所做的基本权利承诺。就“齐 玉苓案件”而言，法院在审理案件的时候固然可以援引《教育法》中的相关规定， 但是，法院不可能一方面援引《教育法》中的相关规定，另一方面却又漠视为《教 育法》所规定的法律权利，追本溯源地冠之以受教育权的名号。第三，法律权利 较之于作为其根源的基本权利，在适用上具有优先性。立法程序完成之后，法律 权利就具备了自身得以存在的独立性。基于宪政的理念和法治的要求，多数民主 必须受到最大程度的尊重，法律必须得到贯彻实施，否则，宪政制度得以存在的 多数民主基础将受到损害。因此，在法律实践中，必须秉持法律权利优先的准则， 只有在穷尽法律权利或者缺乏法律权利的情形下才能考虑基本权利的适用可能 性问题。就“齐玉苓案件”而言，固然应该优先适用《教育法》所规定的法律权利， 但问题的症结在于，《教育法》第2条关于适用范围的规定和第36条至第44条关 于受教育者权利的规定明显地显示出相关法律权利在义务主体上的特定指向性。

基于依法裁判的要求，法官不可能悖逆《教育法》的规定，强行扭转相关法律权 利对特定义务主体的明确指向。而且，由于该种权利在性质上属于法律权利，而 不是基本权利，因而也就无所谓基本权利的“第三者效力”问题。因此，《教育法》 在该案中的适用是不可行的。

其次，宪法文本之外的其它“权利”在性质上是基 本权利还是法律权利 基本权利中的“基本”一词是一个不确定的概念，其内容的 确定方式和内容本身都带有很强的时代印记。宪法中所确立的基本权利固然是基 本权利中的重要组成部分，但是它们不是、也不应该是基本权利的全部，否则， 就会造成宪法的凝滞和前人对后人的专制。因此，宪法中的基本权利事实上不是 一个封闭的、逻辑上自洽的体系，而是呈现出一种开放的状态。例如，韩国宪法 第37条第1款规定:“不得以宪法上没有具体列举为由，轻视国民的自由和权利。” 美国宪法第九修正案规定:“本宪法对某些权利的列举不得被解释为否定或者轻 视人民保有的其他权利”。对此，美国联邦法院戈尔德贝格法官曾经指出:“法案 特指的权利不足以包含全部基本权利，特定列举的某种权利会解释为否定了对其 他权利的保护”。[30]目前，学界对基本权利的开放结构已经形成了共识，承认宪 法文本之外基本权利存在的现实性。但是，问题的症结在于，基本权利是指向国家公权力机关的一种权利，基本权利的存在同时就意味着国家责任的承担。如果 承认宪法文本之外的基本权利，那么其范围如何界定该范围的过于宽泛势必使宪 法外之“基本权利”呈现出一种泛化的状态，最终会加重国家的负担乃至危及到国 家维持自身统治的能力。因此，我们必须意识到:“随着环境的变化——随着对于 人的尊严的威胁的变化———我们需要承认新的权利。但是，人权无谓的扩展， 只会引起人权的真正思想贬值的危险，因而逐步地削弱所有人权。”[31]从宪政实 践来看，各国宪法学理论对此往往秉持一种折中的姿态:一方面承认宪法文本外 之“基本权利”的现实存在，另一方面对该类未明定于宪法文本的“基本权利”又持 非常谨慎的态度。在操作上，只有宪法裁判机关才拥有对该类“基本权利”的认可 权，而且，宪法裁判机关为了维持自身所作裁决的正统性，往往通过对宪法文本 的挖掘来塑造该种“基本权利”的正当性。

有学者认为:“宪法权利是一个开放而封 闭的体系，它们需要宪法文本之外的保护，这种保护包括立法保护和司法保护， 后者是少量的，前者是经常的。”“法官可以在宪法文本之外创造新权利，但法官 创造出来的新权利是法律权利而不是宪法权利，与议会立法一样，这些新权利都 是从宪法文本中引申出来的，”“是从属于宪法权利的，都是宪法权利的子权利， 而不是宪法权利本身。”[32]对此，笔者持不同的意见，具体理由是:第一，基本 权利是指向包括立法机关在内的所有国家公权力机关的，而法律权利是指向行政 机关、司法机关以及民事个体的。如果将法院所引申出来之“权利”的性质定位为 法律权利，它就丧失了抗衡法律的能力，而这恰恰是基本权利得以存在的主旨所 在。第二，法院在审理关涉宪法的案件中可以充实和具体化宪法所规定之基本权 利的内容，也可以在宪法文本之外再挖掘出新的“基本权利”，前者属于对既存“基 本权利”之外延的拓展，后者属于对基本权利之范围的更动。但无论是哪种情形， 所牵涉到的都只能是“基本权利”而不能是“法律权利”。第三，宪法裁判机构所推 导出的权利是宪法裁决的重要内容，对国家公权力机关具有拘束力。在英美法系 国家，由于判例法传统和先例拘束原则的作用，宪法裁判机构所作的裁决实际上 具有独立法源的地位，它不仅对下级法院和裁决机构自身具有拘束作用，而且对 于其它公共权力机构都具有拘束力。在立法机关通过修宪程序更改宪法之前，基 于人们对三权分立、制衡的信奉，立法、行政机关不具有挑战宪法裁决的正当性 基础。与英美法系国家的宪法裁判制度不同，欧洲大陆法系国家往往在宪法或者 宪法法院法中明确载明宪法裁决的效力。综观各有关国家宪法法院法的相关规定， 可以看出，宪法裁决的拘束力范围几乎包括整个国家的立法、行政和司法机关， 远远超过了任何其它法院裁判的确定力所及于的范围。根据上述，笔者认为，存 在于宪法文本之外的、由宪法裁判机构挖掘出来的“其它权利”在性质上只能是基 本权利，而不能是法律权利。

四、民事权利的功能与基本权利对民事行为的意义 (一)民事权利的功能 和其它性质的权利一样，民事权利也是为保护某种特定 利益而设置的权利，但是，它不可能基于该种特殊利益的存在而将自己凝固成为 一种静态的权利。权利的本质在于主观性，这不仅体现在权利主体对自身利益的 认知方面，而且也体现在他对自己利益的诉求方面。如果民事权利的制度性存在 仅仅意味着权利主体对自身利益的消极认知，而不能进而转化为他在民事行为领 域的积极行动，则通过法律对该种权利予以制度性认可、并由此而在社会的观念 层面产生协同效应的实际意义就不复存在，甚至，该种所谓的主观认知也将因为 实际意义的缺乏而丧失在制度层面的存在意义，最终使法律所规定的民事权利制 度虚置、或者重新退回到先前时期那种权利与法合而为一的混沌状态。也正因为 如此，民法学理上往往将“权利”与“救济”关联在一起，认为“无救济即无权利”。

由此而延伸开去，“如果我们将民法为保护某一特定利益而设定的一系列相互关 联的权利视为一个权利的链条，那么，原有权是权利链条的始端，而救济权则是 这个权利链条的末端。”[33]救济权虽然不是原初性权利，但是它对原初性权利之 内容的实现是不可或缺的，从这个角度来说，救济权实际上可以理解为民事权利 的延伸性权利，或者民事权利之功能的体现。美国学者霍菲尔德将权利分为初生 的权利和次生的权利，而他所谓的次生的权利实际上就是救济权。该种分类与国 内一些学者所说的原有权与救济权、基础权与救济权的分类在语义上实际上是类 同的。就救济权而言，学理上可以将其具体化为私力救济、形成权、抗辩权以及 请求权等四种形式。现代社会条件下，前三种形式的救济权在适用上有严格的要 求，往往和特定的情形关联在一起，因此，常规意义上的救济权实际上是第四种， 即请求权。“实体法上的请求权概念是由温德沙伊德从罗马法和普通法中的诉的 概念中发展出来的”，[34]在立法上为《德国民法典》所首创。《德国民法典》用 第194条第1款、第819条第1款、第847条第1款、第863条、870条、883条、888 条、931条等多达数十条的法律条文规定了各项请求权，确立了以“物权请求权” 和“债权请求权”为主导的基本结构。受德国民法的影响，大陆法系国家纷纷效仿 德国，在民法中建立请求权体系，以完善对民事权利的保护。请求权制度确立之 后，大陆法系国家的“传统民法实现了以诉讼体系为基础的私权构造向以实体权 利体系为基础的私权构造的转变，请求权从而也成为贯穿私权体系的一个中心概 念。”[35]从法律制度的内容来看，“请求权无论是在债权 法领域，还是在物权法 领域，都是以效力的身份出现的，即使是在权利的范围内，也是以作用、效力进 行的划分而产生的，所以，请求权似乎与效力有着不解之缘。”[36]从制度的效果 来看，请求权产生之后，权利得以存在所必需的主观属性在民事权利身上有了集 中的体现。与先前时期相比，民事权利不再是一种静态的权利，也不再象先前古 罗马法时期那样将自身的命运完全寄托于诉讼制度，先前时期那种僵化的、为法律所凝固的特定利益被注入了动态的质素，从而使民事权利具备了先前时期所没 有的功能。在该功能的作用下，权利主体被赋予直接向义务者一方提出诉求的权 能，从而对民事主体的行为产生了导向的功效。对此，有学者指出，“请求权的 发现，使权利人之于义务人为请求乃权利本身所具有的基本功能因而权利实现不 仅依义务人的自觉行为也可依权利人在诉讼之外的直接请求或通过诉讼为请求)， 因而使权利的‘法律之力’更得彰显。这样，不仅强化了权利本身的功能，为权利 的实现提供了有效途径，而且使权利具有了自我实现与自我保障的功能，构筑了 对公权侵入私人社会的防御体系。简言之，请求权的产生，保障了权利的行使和 义务的履行，为权利的实现和权利人利益的维护提供了可资利用的制度工具。同 时，请求权理论的发现还为当事人提供了在权利竞合时的选择自由，增强了权利 人实现和保护其权利行为的可选择性。因此，请求权所提供的权利保障机制，强 化了私法自治的理念，使私法自治具有了充分的条件和广泛的空间。”[37]此言可 谓精辟! (二)基本权利在民事行为领域的引入及其相对于民事行为的意义 基于 法律传统的不同，英美法系国家和大陆法系国家在权利类型化方面秉持不同的立 场。英美法系国家普遍奉行经验主义的法哲学传统，认为“法律的生命不是逻辑 而是经验”。[38]在他们看来，法学家或者法典编撰者不可能对未知世界的人类行 为进行完全精确的分类并继而就它们制定法律，必须注重对案件的个别化考量。

在该种思想的影响下，尽管法律体系中也存在众多的权利类型，但却并不存在一 个逻辑严密、完整封闭的权利体系。当现实生活中出现某种利益需要保护而法律 或者判例却都没有相关的反映时，法官就可以依据自由心证的原则径行将其认定 为权利并加以保护。与之相比，大陆法系国家所秉持的立场却与之迥然相异。他 们尊崇立法者的理性，认为立法者可以制定出一部完美的法典，该法典内容全面、 详尽，而且逻辑上自恰，能够为法院所面临的一切法律问题提供预设的答案。[39] 在该种理念的支配下，大陆法系国家普遍制定出了内容详尽、完备的法典，并基 于这些法典发展起来逻辑严密的理论体系。具体到民事权利方面，他们认为，权 利是由法律所创设的，并通过法律的力量保证其实施。任何利益只有经过法律的 确认方能成之为权利。[40]在具体的案件中，它们主要从对现有法律制度的挖掘 中找出相应的权利类型，进而依据它作出相应的裁判。如果发现被诉求的权利不 在成文法的内容之列，则原则上不予保护。[41]从理论上讲，如果立法者的理性 能够确保法典的内容详尽和逻辑自足的话，倒也无可厚非。但是，从实践来看， 由于立法技术、认识能力以及其它诸多方面因素的影响，立法者往往不可能将公 民的全部利益纳入到权利体系之中，由此使封闭的民事权利体系与开放的民事权 利现实之间呈现出一种逻辑上的张力。为了弥补这种制度层面的缺憾，大陆法系 国家往往采取一些补救性措施，其中较为典型的就是“权利推定原则”和“法益”。但是，由于“权利推定原则”过于宽泛，对权利类型化的局限性进行补救的原初意 图在实践中往往进而演变为对法定权利的实质性否定，由此导致“民事权利的泛 化”现象。因此，欧洲大陆法系国家在民法中引入了“法益”理论，希望借助它来 限缩过于宽泛的民事权利诉求的入口。然而，由于“法益”本身是一个价值范畴， 对其作出判断的个体差异很大，在法官素质难以确保的背景下，“法益”规则的引 入很有可能蜕变为法官进行“私欲”走私的制度性平台。如此以来，基本权利在民 事领域的引入就显得有现实的必要。借助基本权利，不仅法官对“法益”存在与否 的裁量可以被附加一个框架性的边限，避免法官“私欲”走私的制度性风险，而且， 权利类型化所固有的缺陷和“民事权利推定”所诱致的“权利泛化”风险也得以消 除。然而，引入民事领域的基本权利在功能上应该如何定位呢 如前所述，民事 权利的功能在于其相对于义务主体的直接请求权，这是其得以存在的基础。那么， 引入之后的基本权利对于相关的权利主体而言，是否也会产生类同的权利功效呢 笔者认为不是。其理由在于:就自由权而言，尽管它也具有正向请求的属性，但 是其重心在于防御，而且 ，与自由权相关的民事权利事实上往往已经通过民事 立法予以具体化了，适用基本权利的前提———弥补民事权利的不足，并不存在;
就受益权而言，尽管其防御性的色彩较为单薄，主观层面的属性较为突出，但是 就其内容而言，大多属于单一的国家面向，如果将其原本指向于国家的请求权移 转到民事主体身上，民法得以存在的平等基础将面临着实质性的破坏。从基本权 利的宏观层面来说，基本权利之内容的形成主要依赖立法机关的充实和具体化， 后者在践行上述职责的时候需要综合权衡国家的资源配置状况以及公权力机关 与公民之间的关系，在不影响民主多数统治能力的前提下通过立法活动形成法律， 进而在行政机关的推动和司法机关的框定下转变为社会的现实法律秩序。诚然， 在这一过程中，立法机关由于主观和客观方面的原因有可能会出现立法上的疏漏， 从而使宪法所承诺的基本权利在量上甚至质上存在一定的虚置化现象。但是，对 该种民主多数之瑕疵的补救应该通过法治的渠道，具体来说，就是由宪法裁判机 关来审查和判断法律在基本权利保障方面所存在的量或者质上的缺漏，进而在确 证的前提下通过宪法裁决弥合该种瑕疵。如果该种判断权由宪法裁判机关下放到 呈泛化状态的民事主体手中，不仅不同类型的基本权利在民事化操作中会出现冲 突和碰撞，而且，由于基本权利和民事权利在内容及原初功能上的迥然相异，私 法自治的空间反而会由于基本权利之原初功能的淡化而被缺乏足够约束的公权 力机关压缩，与此同时，民主多数的统治能力也有可能在“权利泛化”行动的冲击 下受到威胁。如此一来，无论从私法层面还是从宪法层面来说，都是和我们的原 初意图相悖的。就权利本身而言，它得以存在的一个重要前提就是来自社会及制 度层面的认可，在通过司法途径将相关基本权利的民事属性确定之前，由于基本权利在内涵上的框架性和不确定性，这种来自社会层面的普遍认可是难以获致的。

而这种个体认识层面所存在的显著差异必然会削弱相关基本权利在民事领域对 人们行为的导向功效，由其延伸而来的请求权自然也就无法获致维持自身存在的 根基。因此，笔者认为，基本权利固然可以在民事领域引入，但是它不可能具有 类同于纯粹民事权利那样的请求权功能，如同根据“权利推定原则”而推导出来的 “民事权利”一样，基本权利在民事领域存在的意义必须受到法院乃至宪法裁判机 构的检视，而后才有可能获致请求权的功效。

注释: JoelFeinberg:“TheNature and Values ofRights”， Journal ofValue Inquiry， 4(1970)， pp. 43—244. [德]康德:《法 的形而上学原理:权利的科学》，沈书平译，林荣远校，商务印书馆1991年版， 第39页。

参见夏勇:《人权概念的起源》，中国政法大学出版社1992年版，第3—25 页。

[法]路易·迪蒙:《论个体主义———对现代意识形态的人类学观点》，谷方 译，上海人民出版社2003年版，第22页。

[英]厄奈斯特·巴克:《希腊政治理论 ———柏拉图及其前人》，卢华萍译，吉林人民出版社2003年版，第2页。

[美] 施密特:《基督教对文明的影响》，汪晓丹译，北京大学出版社2011年版，第239 页。

参见方新军:《权利概念的历史》，载《法学研究》2007年第4期。

参见前 注⑦，方新军文。

[美]列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西:《政治哲学史》(上)， 李天然等译，河北人民出版社1993年版，第442页。

[美]列奥·施特劳斯:《霍布 斯的政治哲学》，申彤译，译林出版社2001年版，第188页。

[11] 史尚宽:《民 法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第19、22—25页。

[12] 韩忠谟:《法 学绪论》，中国政法大学出版社2002年版，第178、179页。

[13] 王涌:《私权的 概念》，载夏勇主编:《公法》(第一卷)，法律出版社1999年版，第40 1页。

[14] 曹治国:《宪法权利与民事权利关系辨》，载《河北法学》2008年第5期。

[15] 前 注14，曹治国文。

[16] 参见刘志刚:《立宪主义语境下宪法与民法的关系》，载 《法学评论》2007年第2期。

[17] 陈弘毅:《权利观念的兴起———对几种文明 的比较研究》，载《外国法译评》1996年第4期。

[18] 恩格斯:《法学世界观是 神学世界观的世俗化》，载复旦大学法律系国家与法的理论与历史教研组编:《马 克思恩格斯论国家与法》，复旦大学出版社1957年版，第92页。

[19] 关于格劳 秀斯理论之媒介作用的评价，可参阅[德]弗朗茨·维亚克尔:《近代私法史——以 德意志的发展为观察重点》，陈爱娥等译，上海三联书店2006年版，第290页。

[20] [德]黑格尔:《哲学史讲演录》(第4卷)，贺麟、王太庆译，商务印书馆1978年版， 第157页。

[21] 关于洛克相关理论的介绍，可参阅[英]洛克:《政府论》，叶启芳、 瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第14页。

[22] 美国学者萨拜因曾经这样评价 洛克:“他的天才的主要标志既不是学识渊博，也不是逻辑缜密，而是集中了无与 伦比的常识，他借助于这些常识把过去经验产生的关于哲学、政治、伦理和教育的主要认识集中起来，纳入他这一代更为开明的思想之中。他把这些道理用简明、 朴实而有说服力的语言传给十八世纪，成为英国和欧洲大陆往后政治哲学赖以发 展的渊源”参见萨拜因:《政治学说史》(下)，盛葵阳、崔秒因译，商务印书馆1986 年版，第587页。

[23] [法]卢梭:《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1963年 版，第28、30页。

[24] 关于对自然权利理论的非难和自然法学的回应，可参见 夏勇:《人权的道德基础》，载夏勇:《人权概念起源———权利的历史哲学》， 中国政法大学出版社2001年版，附录。

[25] 参见夏勇:《权利哲学的基本问题》， 载《法学研究》2011年第3期。

[26] 莫纪宏:《现代宪法的逻辑基础》，法律出 版社2001年版，第287—288页。

[27] 马岭:《宪法权利与法律:区别何在》，载 《环球法律评论》2008年第1期。

[28] 徐振东:《宪法基本权利的民法效力》， 载《法商研究》2002年第6期。

[29] 胡锦光、韩大元:《中国宪法》，法律出版 社2011年版，第176页。

[30] [美]詹姆斯·安修:《美国宪法解释与判例》，黎建 飞译，中国政法大学出版社1999年版，第160页。

[31] [美]杰克·唐纳利:《普遍 人权理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第187页。

[32] 前注马岭文 [33] 王涌:《私权的分析与建构》，中国政法大学1999年博士学位论 文。

[34] [德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000 年版，第67页。

[35] 杨明:《请求权、私权救济与民事权利体系》，载《比较法 研究》2007年第4期。

[36] 张晓霞:《民法中请求权概念之辨析》，载《法学家》 2002年第2期。

[37] 辜明安:《论请求权在民事权利体系中的地位》，载《当代 法学》2007年第4期。

[38] 参见董茂云:《法典法、判例法与中国法典化道路》， 载《比较法研究》1997年第4 期。

[39] [美]博登海默:《法理学———法哲学与 法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第443页。

[40] 史尚 宽:《民法总论》，正大印书馆1970年版，第13—14页。

[41] 尽管有些国家的民 法典规定，法官不得以法律无明确规定为由拒绝裁判(如法国民法典第4条)，但 他们却又同时规定:审判员对于其审理的案件，不得用创立一般规则的方式进行 判决(如法国民法典第5条)，这就排斥了法官创制判例法的可能性，制定法成为 法官裁断案件的主要依据。